الفتاوى الكبرى/كتاب البيع/2
باب المزارعة والمساقاة
ولو دفع أرضه إلى آخر يغرسها بجزء من الغرس صح كالمزارعة واختاره أبو حفص العكبري والقاضي في تعليقه وهو ظاهر مذهب أحمد ولو كانت الأرض مغروسة فعامله بجزء من غراسها صح وهو متقضى ما ذكره أبو حفص ولا فرق بين أن يكون الغارس ناظر وقف أو غيره
ولا يجوز لناظر بعده نصيب الوقف من الشجرة وللحاكم الحكم بلزومها في محل النزاع فقط والحكم له من جهة عوض المثل ولو لم تقم به بينة لأنه الأصل ويجوز للإنسان أن يتصرف فيما في يده بالوقف وغيره حتى تقوم حجة شرعية بأنه ليس ملكا له لكن لا يحكم بالوقف حتى يثبت الملك ومقتضى قول أبي حفص أنه يجوز أن يغارسه بجزء من الأرض كما جاز النسج بجزء من غزل نفسه فإن اشترطا في المغارسة أن يكون على الغارس الماء أو بعضه فالمتوجه أن الماء كالغرس والبذر سيجيء مثله في المزارعات لأن الماء أصل يفنى ومتى كان من العامل أصل فإن فيه روايتان وإن غارسه على أن رب الأرض تكون له دراهم مسماة إلى حين إثمار الشجر فإذا أثمرت كانا شريكين في الثمر
قال أبو العباس: فهذه لا أعرفها منقولة وقد يقال هذا لا يجوز كما إذا اشترط شيئا مقدرا فإنه قد لا يحصل إلا ذلك المشروط فيبقى الآخر لا شيء له لكن الأظهر أن هذا ليس بمحرم والمناصب على أن عليه سقي الشجر والقيام عليها إذا باع نصيبه من ذلك لمن يقوم مقامه في العمل جاز وصح شرطه كالمكاتب إذا بيع على كتابته هذا قياس المذهب وإذا لم يقم الغارس بما شرط عليه كان لرب الأرض الفسخ
فإذا فسخ العامل لو كانت فاسدة فلرب الأرض أن يتملك نصيب الغارس إذا لم يتفقا على القلع وإذا ترك العامل العمل حتى فسد الثمر فينبغي أن يجب عليه ضمان نصيب المالك وينظر كم يحيى لو عمل بطريق الاجتهاد
كما يضمن لو يبس الشجر وهذا لأن تركه العمل من غير فسخ العقد حرام وعرز وهو سبب في عدم هذا الثمر فيكون كما لو تلفت الثمرة تحت اليد العادية مثل أن يغصب الشجر غاصب ويعطلها عن السقي حتى يفسد ثمرها أما الضمان باليد العادية كالضمان بسبب الإتلاف لا سيما إذا انضم إليه العادية
واستيلاؤه على الشجر مع عدم الوفاء بما شرطه هل هو يد عادية فيه نظر لكنه سبب في الاتلاف وهذا في الفوائد نظير المنافع فإن المنافع لم توجد وإنما الغاصب منع من استيفائها وحاصله أن الاتلاف نوعان: إعدام موجود وتفويت لمعدوم انعقد سبب وجوده وهذا تفويت
وعلى هذا فالعامل في المزارعة إذا ترك العمل فقد استولى على الأرض وفوت نفعها فينبغي أيضا ضمان إتلاف أو ضمان إتلاف ويد لكن هل يضمن أجرة المثل أو يضمن ما جرت به العادة في مثل تلك الأرض مثل أن يكون الزرع في مثلها معروفا فيقاس بمثلها
أما على ما ذكره أصحابنا فينبغي أن يضمن بأجرة المثل والأصوب الأقيس بالمذهب أن يضمن بمثل ما يثبت وعلى هذا فلا يكون ضمان يد وإنما هو ضمان تعزيز والمزارعة أحل من الإجارة لاشتراكهما في الغنم والمغرم ولا يشترط كون البذر من رب الأرض وهو رواية عن أحمد اختارها طائفة من أصحابه ولو كان من إنسان الأرض ومن ثان العمل ومن ثالث البذر ومن رابع البقر صح وهو رواية عن أحمد
وإذا نبت الزرع من الحب المشترك قسم الزرع على قدر منفعة الأرض والحب في أصح القولين وإن شرط صاحب البذر أن يأخذ مثل بذره ويقتسمان الباقي جاز كالمضاربة وكاقتسامهما ما يبقى بعد الكلف وإذا صحت المزارعة فيلزم المقطع عشر نصيبه ومن قال العشر كله على الفلاح فقد خالف الاجماع وإن الزموا الفلاح به فمسألة الظفر والحق ظاهر فيجوز له قدر ما ظلم به والمساح على المالك ويتبع في الكلف السلطانية العرف ما لم يكن شرط وما طولب من القرية من الوظائف السلطانية ونحوها فعل قدر الأموال وإن وضعت على الزرع فعلى ربه وإن منعت مطلقا فالعادة
ولا يجوز أن يشترط المقطع على الفلاح شيئا مأكولا وما يؤخذ من نصيب الفلاح للمقطع والعشر والرئاسة إن كانت لو دفعت مقاسمة قسمت أو جرت العادة بمقدار فأخذ قدره فلا بأس وهدية الفلاح للمقطع إنما هي بسبب الاقطاع فينبغي أن يحسها له مما عنده أو لا يأخذها
وإذا فسدت المزارعة أو المساقاة أو المضاربة استحق العامل نصيب المثل وهو ما جرت العادة في مثله لا أجرة المثل وإذا كنا نقول في الغاصب أن زرعه لرب الأرض وعليه النفقة فلأن نقول مثل ذلك في المزارعة الفاسدة إن الزرع لرب الأرض وإن كان البذر لغيره أولى والله أعلم
باب الإجارة
وهل تنعقد الإجارة بلفظ البيع فيه وجهان يثبتان على أن هذه المعاوضة نوع من البيع أو شبه به ويصح أن يستأجر الدابة بعلفها وهو رواية عن أحمد وجزم به القاضي في التعليق ويصح أن يستأجر لابنه ولو جعل الأجرة نفقة نص مالك على جواز إجارة لابنه فمن أصحابه من جوز ذلك تبعا لنصه ومنهم من منع بها مورد مورد النص ولم يدل عليها نصه وإذا استأجر لبنه فنقص عن العادة كبعير العادة ببعير العادة في النفعة بملك المستأجر
وأما الأرش فيجوز إجرة ما قناة مدة وما قابض تركه راماه ويجوز إجارة الشجر لأخذ ثمره والسمع ليشغله وهو قياس المذهب فيما إذا أجره كل شهر بدرهم ومثله وكلما أعتقت عبدا من عبيدك فعلى ثمنه فإنه يصح وإن لم يبين العدد والثمن ويجوز للمؤجر إجارة العين المؤجرة من غير المستأجر في مدة الإجارة ويقوم المستأجر الثاني مقام المالك في استيفاء الأجر من المستأجر الأول وغلط بعض الفقهاء فأفتى في نحو ذلك بفساد الإجارة الثانية ظنا منه أن هذا كبيع المبيع وأنه تصرف فيما لا يملك وليس كذلك بل هو تصرف فيما استحقه فيما استحقه على المستأجر ويجوز إجارة الاقطاع
قال أبو العباس: وما علمت أحدا من علماء الإسلام الأئمة الأربعة قال إجارة الإقطاع لا تجوز حتى حدث بعض أهل زماننا فابتدع القول بعدم الجواز ويجوز للمستأجر إجارة العين المؤجرة لمن يقوم مقامه بمثل الأجرة وزيادة وهو ظاهر مذهب أحمد والشافعي فإن شرط المؤجر على المستأجر أن لا يستوفي المنفعة إلا بنفسه أو أن لا يؤجرها إلا لعدل أو لا يؤجرها من زيد
قال أبو العباس: فقياس المذهب فيما أراه أنها شروط صحيحة لكن لو تعذر على المستأجر الاستيفاء بنفسه لمرض أو تلف مال أو إرادة سفر ونحو ذلك فينبغي أن يثبت له الفسخ كما لو تعذر تسليم المنفعة ولو اضطر إلى السكنى في بيت إنسان لا يجد سواه أو النزول في خان مملوك أو رحا للطحن أو غير ذلك من النافع وجب بدله بأجرة المثل بلا نزاع والأظهر أنه يجب بدله محابا ظاهر المذهب
ويجوز أن يأخذ الأجرة على تعليم الفقه والحديث ونحوهما إن كان محتاجا وهو وجه في المذهب ولا يصح الاستئجار على القراءة وإهدائها إلى الميت لأنه لم ينقل عن أحد من الأئمة الأذن في ذلك
وقد قال العلماء أن القارئ إذا قرأ لأجل المال فلا ثواب له فأي شيء يهدى إلى الميت وإنما يصل إلى الميت العمل الصالح والاستئجار على مجرد التلاوة لم يقل به أحد من الأئمة وإنما تنازعوا في الاستئجار على التعليم ولا بأس بجواز أخذ الأجرة على الرقية ونص عليه أحمد
والمستحب أن يأخذ الحاج عن غيره ليحج لا أن يحج ليأخذ فمن أحب إبرار الميت برؤية المشاعر يأخذ ليحج ومثله كل رزق أخذ على عمل صالح ففرق بين من يقصد الدين والدنيا وسيلته وعكسه فالأشبه أن عكسه ليس له في الآخرة من خلاق والأعمال التي يختص فاعلها أن يكون من أهل القرية هل يجوز إيقاعها غير وجه القرية
فمن قال لا يجوز ذلك لم يجز الإجارة عليها لأنها بالعوض تقع غير قربة وإنما الأعمال بالنيات والله تعالى لا يقبل من العمل إلا ما أريد به وجهه ومن جوز الإجارة جوز إيقاعها على وجه القرية وقال تجوز الإجارة عليها لما فيها من نفع المستأجر
وأما ما يؤخذ من بيت المال فليس عوضا وأجرة بل رزق للإعانة على الطاعة فمن عمل منهم لله أثيب وما يأخذه رزق للإعانة على الطاعة وكذلك المال الموقوف على أعمال البر والموصى به والمنذر وكذلك ليس كالأجرة
والجعل في الأجارة إلى ماله الاختصاص فلو استأجر أرضا من جندي ثم غرسها قضبا وانتقل الإقطاع إلى آخر فالجندي الثاني لا يلزمه حكم الإجارة الأولى وله أن يؤجرها لمن له فيها القضب وكذا لغيره على الصحيح ويقوم ذلك المؤجر فيها مقام المؤجر الأول وإذا وقعت الأجارة بالأشهر فالذي وقع في أثناء الشهر ففيه عن أحمد روايتان إحداهما يعتبر ذلك الشهر الذي وقع فيه الإنبات بالعدد وباقي الشهور بالأهلة
وعلى هذه الرواية فإنما يعتبر الشهر الأول بحسب تمامه ونقصانه فإن كان تاما كمل تاما وإن كان ناقصا كمل ناقصا فإذا وقع أول المدة في عاشر الشهر مثلا كمل ذلك الشهر في عاشر الثاني إن كان الشهر الأول ناقصا وليس للوكيل أن يطلق في الإجارة مدة طويلة بل العرف كسنتين ونحوهما وإذا شرط الواقف أن النظر للموقوف عليه أو أتى بلفظ يدل على ذلك فأفتى بعض أصحابنا أن إجارة كإجارته الناظر وعلى ما ذكره ابن أحمد أن ليس كذلك وهو الأشبه وتنفسخ إجارة البطن الأول إذا انتقل الوقف إلى البطن الثاني في أصح الوجهين
وصناعة التنجيم وأخذ الأجرة عليها وبذلها حرم بإجماع المسلمين وعلى ولاة أمور المسلمين المنع من ذلك والقيام في ذلك في أفضل الجهاد في سبيل الله
وإذا ركب المؤجر إلى شخص ليؤجره لم يجز لغيره الزيادة عليه فكيف إذا كان المستأجر ساكنا في الدار فإنه لا تجوز الزيادة على ساكن الدار وإذا وقعت الإجارة صحيحة فهي لازمة من الطرفين ليس للمؤجر الفسخ لأجل زيادة حصلت باتفاق الأئمة
وما ذكره بعض متأخري الفقهاء من التفريق بين أن تكون الزيادة بقدر الثلث فتقبل الزيادة أو أقل فلا تقبل لهو قول مبتدع لا أصل له عن أحد من الأئمة لا في الوقف ولا في غيره ولا التزم المستأجر بهذه الزيادة على الوجه المذكور لم تلزمه اتفاقا ولو التزمها بطيب نفس منه في لزومها له قولان
فعند الشافعي وأحمد لا تلزمه أيضا بناء على أن إلحاق الزيادة والشروط بالعقود اللازمة لا يصح وتلزمه إذا فعلها بطيب نفس منه متبرعا بذلك في القول الآخر وهو مذهب أبي حنيفة ومالك وأحمد في القول الآخر بناء على أنه تلحق الزيادة بالعقود اللازمة
لكن إذا كانت العادة لم تجر بأن أحد هؤلاء يلحقها بطيب نفسه ولكن خوفا من الإخراج فحينئذ لا تلزمها بالاتفاق بل لهم استرجاعها ممن قبضها منهم وأجرة المثل ليست شيئا محدودا وإنما هي ما تساوي الشيء في نفوس أهل الرغبة ولا عبرة بما يحدث في أثناء المدة من ارتفاع الكراء أو انخفاضه ولو استأجر تفاحة يحتمل الجواز ويجوز إجارة المقصبة ليقوم عليها المستأجر ويسقيها فتنبت العروق التي فيها بمنزلة من يسقي الأرض لينبت فيها الكلأ بلا بذر وإذا عمل الأجير بعض العمل أعطي من الأجرة بقدر ما عمل وإذا مات المستأجر لم يلزم ورثته تعجيل الأجرة في أصح قولي العلماء
وهذا على قول من يقول لا يحل الدين بالموت ظاهر وكذا على قول من يقول بحلوله في أظهر قوليهم إذ يفرقون بين الإجارة وغيرها ما يفرقون في الأرض المحتكر إذا بيعت أو ورثت فإن الحكر يكون على المشتري والوارث وليس لأصحاب الحكر أخذ الحكر من البائع ومن تركه الميت في أظهر قولي العلماء ويجوز الجمع بين البيع والإجارة في عقد واحد في أظهر قوليهم ولا يجوز أن يستأجر من يصلي معه نافلة ولا فريضة في جنبه ولا يمينه باتفاق الأئمة وإذا تقابلا الإجارة أو فسخها المستأجر بحق وكان حرثها فله ذلك وليس لأحد أن يقطع غراس المستأجر وزرعه سواء كانت الإجارة صحيحة أو فاسدة بل إذا بقي فعليه أجرة المثل
وترك القابلة ونحوها الأجرة لحاجة المقبولة أفضل من أخذها الصدقة بها
وإجارة المضاف يفسر بشيئين أن يؤجر سنة أو سنتين والثاني أن يؤجر مدة لا يمكن الانتفاع بالمأخوذ لما استؤجر له في المدة فمن الحكام من يرى أن الإجارة لا تجوز إلا إذا أمكن الانتفاع بالعين عقب العقد فإن أراد أن يستأجر الأرض للازدراع ونحوه كتب فيها أنه استأجرها مقيلا ومراحا ومزدرعا ونحو ذلك لتكون المنفعة ممكنة حالة العقد ونصوص الإمام أحمد كثيرة في المنع من إجارة المسلم داره من أهل الذمة وبيعها لهم واختلف الأصحاب في هذا المنع هل هو كراهة تنزيه أو تحريم فأطلق أبو علي وأبو موسى والآمدي بالكراهة
وأما الخلال وصاحبه فمقتضى كلامهما وكلام القاضي تحريم ذلك وكلام أحمد يحتمل الأمرين وهذا الخلاف عندنا والتردد في الكراهة إنما محله إذا لم يعقد الإجارة على النفعة المحرمة فأما إن أجره إياها لأجل بيع الخمر واتخاذها كنيسة لم يجز قولا واحدا
قال أبو طالب: سألت أبا عبد الله عن الرجل يغسل الميت بكراء؟ قال: بكراء !؟ واستعظم ذلك قلت: يقول أنا فقير ! قال: هذا كسب سوء
ووجه هذا النص أن تغسيل الموتى من أعمال البر والتكسب بذلك يؤذن بتمني موت المسلمين فنسبه إلى الاحتكار قال أصحابنا يستحب أن يعطي الظئر عند الفطام عبدا أو أمة إذا أمكن للخبر ولعل هذا في المتبرعة بالرضاع وأما في الإجارة فلا يفتقر إلى تقدير عوض ولا إلى صيغة بل ما جرت العادة بأنه إجارة العاد بأنه إجارة فهو إجارة يستحق فيه أجرة المثل في أظهر قولي العلماء
نقل أحمد بن الحسين قال سأل رجل أحمد بن حنبل وأنا أسمع عن رجل يأخذ الأجرة على كتابة العلم فقال أبو عبد الله: أكرهه لا نأخذ على شيء من أعمال البر أجرة وكان أبو عيينه لا يراه قال القاضي ظاهر هذا المنع
قال أبو العباس: لعله مع الغنى وإلا فهو بعيد قال القاضي في التعليق: إذا دفع إلى دلال ثوبا أو دارا وقال له بع هذا فمضى وعرض ذلك على جماعة مشترين وعرف ذلك صاحب المبيع فامتنع من البيع وأخذ السلعة ثم باعها هو من ذلك المشتري أو من غيره لم تلزمه أجرة الدلال للمبيع لأن الأجرة إنما جعلها في مقابلة العقد وما حصل له ذلك
قال أبو العباس: الواجب أن يستحق من الأجرة بقدر ما عمل وهذه من مسائل الجعلات وتصح إجارة الأرض للزرع ببعض الخارج منها وهو ظاهر المذهب وقول الجمهور قال ابن منصور: قلت لأحمد: الرجل يستأجر البيت إذا شاء أخرجه وإذا شاء خرج قال قد وجب فيهما إلى أجله إلا أن يهدم البيت أو يغرق الدار أو يموت البعير فلا ينتفع المستأجر بما استأجر فيكون عليه بحساب ما سكن أو ركب قال القاضي ظاهر هذا أن الشرط الفاسد لا يبطل الإجارة
وقال أبو العباس: هذا اشتراط النجار لكنه في جميع المدة مع الأذن في الانتفاع فإذا ترك الأخير ما يلزمه عمله بلا عذر فتلف ما استؤجر عليه ضمنه وللمستأجر مطالبة المؤجر بالعمارة وهي واجبة من وجهين من جهة حق أهل الوقف ومن جهة حق المستأجر
واتخاذ الحجامة صناعة يتكسب بها هو مما نهى عنه عند إمكان الاستغناء عنه فإنه يقضي إلى كثرة مباشرة النجاسات والاعتناء بها لكن إذا عمل ذلك العمل بالعوض استحقه وإلا فلا يجتمع عليه استعماله في مباشرة النجاسة وحرمانه أجرته ونهى عن أكله مع الاستغناء عنه مع أنه ملكه وإذا كانت عليه نفقة رقيق أو بهائم يحتاج إلى نفقتها أنفق عليها من ذلك لئلا يفسد ماله إذا كان الرجل محتاجا إلى هذا الكسب ليس له ما يغنيه عنه إلا المسألة للناس فهو خير له من مسألة الناس كما قال بعض السلف كسب فيه دناءة خير من مسألة الناس
وإذا بيعت العين المؤجرة أو المرهونة ونحوهما به تعلق حق غير البائع وهو عالم بالعيب فلم يتكلم فينبغي أن يقال لا يملك المطالبة بفساد البيع بعد هذا لأن إخباره بالعيب واجب عليه بالسنة بقوله ولا يحل لمن علم ذلك إلا أن بيته فكتمانه تعزير والغار ضامن وكذا ينبغي أن يقال فيما إذا رأى عيبا فلم ينهه وفي جميع المواضع فإن المذاهب أن السكوت لا يكون إذنا فلا يصح التصرف لكن إذا لم يصح يكون تغريرا فيكون ضامنا بحيث أنه ليس له أن يطالب المشتري بالضمان فإن ترك الواجب عندنا كفعل المحرم كما يقال فيمن قدر بل إنجاء إنسان من هلاكه بل الضمان هنا أقوى
وظاهر كلام الإمام أحمد في رواية الميموني أن من باع العين المؤجرة ولم يتبين للمشتري أنها مستأجرة أنه لا يصح البيع ووجهه أنه باع ملكه وملك غيره فهي مسألة تفريق الصفة
فصل
والعارية تجب مع غناء المالك وهو أحد القولين في مذهب أحمد وهي مضمونة يشترط ضمانها وهي رواية عن أحمد ولو سلم شريك شريكه دابة فتلفت بلا تعد ولا تفريط لم يضمن وقياس المذهب إذا قال أعرتك دابتي لتعلفها أن هذا يصح لأن أكثر ما فيه أنه بمنزلة استئجار العبد بطعامه وكسوته لكن دخول العوض فيه يلحقه بالإجارة إلا أن يكون ذلك يسيرا لا يبلغ أجرة المثل بلا تعد فيكون حكم العارية باقيا وهذا في المنافع نظير الهبة المشروط فيها الثواب في الأعيان
قال أبو العباس: في قديم خطه نفقة العين المعارة تجب على المالك أو على المستعير لا أعرف فيها نقلا إلا أن قياس المذهب فيما يظهر لي أنها تجب على المستعير لأنهم قد قالوا إنه يجب عليه مؤنة ردها وضمانها إذا تلفت وهذا دليل على أنه يجب عليه ردها إلى صاحبها كما أخذها منه سوى نقص المنافع المأذون له فيها ثم إنه خطر لي أنها تخرج على الأوجه في نفقة الدار الموصى بمنفعتها فقط أحدها يجب على المالك لكن فيه نظر وثانيها على المالك للنفع وثالثها في كسبها فإن قيل هناك المنفعة مستحقة وليس بذلك هنا فإن مالك الرقبة هو مالك المنفعة غير أن المستعير ينتفع بها بطريق الإباحة وهذا يقوي وجوبها على المعير والأصل الأول يقوي وجوبها على المستعير ثم أقول هذا لا تأثير له في مسألتنا فإن المنفعة حاصلة في الأصل والفرع ثم كونه يملك انتزاع المنفعة من يده غير مؤثر بدليل ما لو كان واهب المنفعة أبا وكان الموهوب له ابنه وهذه في غير صورة الوصية قلت ذكر هذه المسألة أبو المعالي بن المنجا في شرح الهداية فقال: ونفقة العين المعارة واجبة على المعير ووافقه في الرعاية وقال وعلى المستعير مؤنة رد المعار لا مؤنة عينه وذكر الحلواني في التبصرة أنها على المستعير والله سبحانه وتعالى أعلم
كتاب السبق
ويجوز اللعب بما قد يكون فيه مصلحة بلا مضرة وظاهر كلام أبي العباس لا يجوز المعروف بالطاب والمنقلة وكلما أفضى كثيرا إلى حرمة إذا لم يكن فيه مصلحة بل حجة لأنه يكون سببا للشر والفساد وما ألهى وشغل عن ما أمر الله به فهو منهى عنه وإن لم يحرم جنسه كالبيع والتجارة وأما سائر ما يتلهى به الباطلون من أنواع اللهو وسائر ضروب اللعب مما لا يستعان به في حق شرعي فكله حرام
وروى الإمام أحمد والبخاري ومسلم: أن عائشة رضي الله عنها وجواركن معها يلعبن بالبنات وهو اللعب والنبي ﷺ يراهن فيرخص فيه للصغار ما لا يرخص فيه للكبار والصراع والسبق بالأقدام ونحوهما طاعة إذا قصد به نصر الإسلام وأخذ السبق عليه أخذ بالحق فالمغالبة الجائزة تحل بالعوض إذا كانت مما ينتفع به في الدين كما في مراهنة أبي بكر رضي الله عنه وهو أحد الوجهين في المذهب قلت وظاهر ذلك جواز الرهان في العلم وفاقا للحنفية لقيام الدين بالجهاد والعلم والله أعلم وتجوز المسابقة بلا محلله ولو أخرج المتساوي وتصح شروط السبق للإنشاد وشراء قوس وكراء حانوت وإطعام الجماعة لأنه مما يعين على الرمي
كتاب الغصب
قال في المحرر: وهو الإستيلاء على مال الغير ظلما قوله على مال الغير ظلما يدخل فيه مال المسلم والمعاهد وهو المال المعصوم ويخرج منه إستيلاء المسلمين على أموال أهل الحرب فإنه ليس بظلم ويدخل فيه إستيلاء المحاربين على مال المسلمين وليس بجيد فإنه ليس من الغصب المذكور حكمه هنا بإجماع المسلمين إذ لا خلاف أنه لا يضمن بالإتلاف ولا بالتلف وإنما الخلاف في وجوب رد عينه
وأما أموال أهل البغي وأهل العدل فقد لا يرد لأن هناك لا يجوز الاستيلاء على عينها ومتى أتلفت بعد الاستيلاء على عينها ضمنت وإنما الخلاف في ضمانها بالاتلاف وقت الحرب ويدخل فيه ما أخذ الملوك والقطاع من أموال الناس بغير حق من المكوس وغيرها فأما استيلاء أهل الحرب بعضهم على بعض فيدخل فيه وليس بجيد لأنه ظلم فيحرم عليهم قتل النفوس وأخذ الأموال إلا بأمر الله لكن يقال لما كان المأخوذ مباحا بالنسبة إلينا لم يصر ظلما في حقنا ولا في حق من أسلم منهم
فأما ما أخذ من الأموال والنفوس أو أتلف منها في حال الجاهلية اقر قراره لأنه كان مباحا لكن لما كان الإسلام عفى عنه فهو عفو بشرط الإسلام وكذلك بشرط الأمان فلو تحاكم إلينا مستأمنان حكمنا بالاستقرار وإذا كان المتلف مما لا يباع مثل الثمر والزرع قبل بدو صلاحه فههنا لا يجوز تقويمه بشرط القطع لأنه مستحق للإبقاء وقد لا يكون له قيمة بل كالجنين في الحيوان فههنا إما أن يقوم مستحق الإبقاء وإلا لم يجز بيعه كذلك وإما أن يقوم مع الأصل ثم يقوم الأصل بدونه وإما أن ينظر إلى حال كحاله فيقوم بدون نفقة الإبقاء ففيه نظر لإمكان تلفه قبل وإما إذا جاز بيعه مستحق الإبقاء فيقوم مستحق الإبقاء كما يقوم المنقولات مع جواز الآفات عليها جميعا
قال أبو العباس: سئلت عن قوم أخذت لهم غنم أو غيرها من المال ثم ردت عليهم أو بعضها وقد اشتبه ملك بعضهم ببعض قال فأجبت أنه إن عرف قدر المال تحقيقا قسم الموجود عليهم علىقدره وإن لم يعرف إلا عدده قسم على قدر العدد لأن المالين إذا اختلطا قسما بينهما وإن كان كل منهم يأخذ عين ما كان للآخر لأن الاختلاط جعلهم شركاء لا سيما على أصلنا أن الشركة تصح بالعقد مع امتياز المالين لكن الاشتباه في الغنم ونحوها يقوم مقام الاختلاط في المائعات وعلى هذا فينبغي أنه إذا اشتركا بما يتشابه من الحيوان والثياب أنه يصح كما لو كان رأس المال دراهم إذا صححناها بالعرض وإذا كانوا شركاء بالاختلاط والاشتباه فعند القسم يقسم على قدر المالين فإن كان المردود جميع ما لهم فظاهر وإن كان بعضه فذلك البعض هو بعض المشترك كما لو رد بضع الدراهم المختلطة بقي إن كان حيوانا فهل تجب قسمته أعيانا عند طلب بعضهم قولا واحدا أو يخرج على القولين في الحيوان المشترك الشبه خروجه على الخلاف لأنه إذا كان لأحدهم عشرة رؤوس وللآخر عشرون فما وجد فلأحدهما ثلثه وللآخر ثلثاه كما لو ورثاه
لذلك لكن المحدود في هذه المسألة أن مال كل منهما إن عرف قيمته فظاهر وإن لم يعرف إلا عدده مع أن غنم أحدهما قد يكون خيرا من غنم الآخر فالواجب عند تعذر معرفة رحجان أحدهما على صاحبه التسوية لأن الأصل عدم فضل غنم أحدهما على الآخر ولأن الضرورة تلجئ إلى التسوية وعلى هذا فواء اختلط غنم أحدهما بالآخر عمدا أو خطأ يقسم المالان على العدد إذا لم يعرف الرجحان وإن عرف وجهل قدره وأثبت منه القدر المتيقن وأسقط الزائد المشكوك فيه لأن الأصل عدمه ويضمن المغصوب بما نقص رقيقا كان أو غيره وهو رواية عن أحمد واختارها طائفة من أصحابه قال في المحرر ومن قبض مغصوبا من غاصبه ولم يعلم فهو بمنزلة في جواز تضمينه العين والمنفعة لكنه يرجع إذا غرم على غاصب بما لم يلزمه ضمانة خاصة
قال أبو العباس: يتخرج ألا يضمن الغاصب ما لم يلتزمه علىقولنا أنه لا يقلع غرسه وبناءه حتى يضمن بعضه ويرجع به على البائع وعلى ظاهر كلامه في المنع يضمن مودع المودع إذا لم يعلم وعلى إحدى الروايتين كان المغرور لا يضمن الأول بل يضربهم الغار ابتداء وإذا مات الحيوان المغصوب فضمنه الغاضب مجلدة إذا قلنا يطهر بالدباغ للمالك وقياس المذهب ويتخرج أنه للغاصب وإذا كان بين اثنين مال مشترك فغصب نصيب أحدهما مشاعا من عقار أو منقول فأصح قول الجمهور ومالك والشافعي وأحمد أن النصف الآخر حلال للشريك الآخر ويذكر عن أبي حنيفة ويحكى رواية عن أحمد أن ما يأخذه الظالم يكون من النصيبين جميعا لأن الظالم ليس له ولاية القسمة
وإن وقف الرجل وقفا على أولاده مثلا ثم باعه وهم يعلمون أنه قد وقفه فهل يكون سكوتهم عن الاعلام تغريرا مع أنهم هم المستحقون فهذا يستمد من السكوت هل هو إذن وهو ما إذا رأى عبده أو ولده يتصرف فقال أصحابنا لا يكون إذنا لكن هل يكون تغريرا فإن قول النبي ﷺ في السلعة المعيبة لا يحل لمن يعلم ذلك إلا أن يبينه يقتضي وجوب الضمان وتحريم السكوت فيكون قد فعل فعلا محرما تلف به مال معصوم فهذا قوي جدا لكن قد يقال فطرده أن من علم بالعيب غير البائع فلم يبينه فقد غر المشتري فيضمن فيقال هذا ينبني أن الغرور من الأجنبي
ولو لم يكن الأولاد أو غيرهم قد عرف فإذا وجب الرجوع على الواقف بما قبضه من الثمن وبما ضمنه المشتري من الأجرة ونقص قيمة البناء والغرس ونحو ذلك ولو كان قد مات معسرا في حياته فهل يؤخذ من ريع الوقف الثمن الذي غرمه المشتري لا شك أن هذا بعيد في الظاهر لأن ريع الوقف للموقوف عليه وهو لم يقر فلا يؤخذ من ماله ما يقضي به دين غيره لكن باعتباره هذا الدين على الواقف بسبب تغريره بالوقف كان الواقف هو الآكل لربع وقفه وقد يتوجه ذلك إذا كان الوقف قد احتل بأن وقف ثم باع فإن قصد الحيلة إذا كان متقدما على الوقف لا ينفع في المحتال عليه الذي هو أكل مال المشتري المظلوم ولو وطأ المالك رجلا على أن يبيع داره ويظهر أنها للبائع لا أنه يبيعها بطريق الوكالة فهل تجعل هذه المواطأة وكالة
وإن لم يأذن في بيعها لنفسه أم يجعل غرورا فإنه ما أذن في بيع فاسد لكن قصد التغرير فهل يعاقب بجعل البيع صحيا أم بضمان التقرير
ولو اشترى مغصوبا من غاصبه رجع بنفقته وعمله على بائع غار له ومن زرع بلا إذن شريكه والعادة بأن من زرع فيها له نصيب معلوم ولربها نصيب قسم ما زرعه في نصيب شريكه كذلك ولو طلب أحدهما من الآخر أن يزرع معه أو يهايئه فأتى فللأول الزرع في قدر حقه بلا أجرة
واعتبر أبو العباس: في موضع آخر إذن ولي الأمر ويضمن المغصوب بمثله مكيلا أو موزونا أو غيرهما حيث أمكن وإلا فالقيمة وهو المذهب عند أبي موسى وقاله طائفة من العلماء وإذا تغير السعر وفقد المثل فينتقل إلى القيمة وقت الغصب وهو أرجح الأقوال ولو شق ثوب شخص خير مالكه بين تصمين الشاق نقصة وبين شق ثوبه ونقله إسماعيل عن أحمد ومن كانت عنده غصوب وودائع وغيرها لا يعرف أربابها صرف في المصالح
وقال العلماء ولو قصدت بها جاز وله الأكل منها ولو كان عاصيا إذا تاب وكان فقيرا ومن تصرف بولاية شرعية لم يضمن كمن مات ولا ولي له ولا حاكم وليس لصاحبه إذا عرف رد المعارضة كثبوت الولاية عليها شرعا ومن غرم مالا بسبب كذب عليه عند ولي الأمر فله تضمين الكاذب عليه بما غرمه ولو طرق فحل غيره على فرس نفسه فنقص الفحل ضمنه
ولا يجوز لوكيل بيت المال ولا غيره بيع شيء من طريق المسلمين النافذ وليس للحاكم أن يحكم بصحته وما لبيت المال من المقاسمة أو الأرض الخراجية لا يباع لما فيه من إضاعة حقوق المسلمين ومن أمر رجلا بإمساك دابة ضاربة فجنت عليه ضمنه إن لم يعلمه بها ويضمن جناية ولد الدابة إن فرط نحو أن يعرفه شموصا والدابة إذا أرسلها صاحبها بالليل كان مفرطا فهو كما إذا أرسلها قرب زرع ولو كان معها قائدا أو راكبا أو سائقا فما أفسدت بفمها أو يدها فهو عليه لأنه تفريط وهو مذهب أحمد ومن العقوبة الثالثة إتلاف الثوبين المعصفرين كما في الصحيح من حديث عبد الله بن عمرو وإراقة عمر اللبن الذي شيب بالماء للبيع والصدقة بالمغشوش أولى من إتلافه
ومن ندم ورد المغصوب بعد موت المغصوب منه كان للمغصوب منه مطالبته بالأجرة لتفويته الانتفاع به في حياته كما لو مات الغاصب فرده وارثه ولو حبس المغصوب وقت حاجة مالكه إليه كمدة شبابه ثم رده في مشيبه فتفويت تلك المنفعة ظلم يفتقر إلى جزاء ومن مات معدما يرجي أن الله يقضي عنه ما عليه
وللمظلوم الإستعانة بمخلوق فإذا خالفه فالأولى له الدعاء على من ظلمه ويجوز الدعاء بقدر ما يوجبه ألم ظلمه لأعلى من شتمه أو أخذ ماله بالكفر ولو كذب عليه لم يفتر عليه بل يدعو إليه بمن يفتري عليه نظيره وكذا إن أفسد عليه دينه ومن ترك دينه باختياره ويمكن من استيفائه فلم يستوفه حتى مات طالب به ورثته فإن عجز هو وورثته فالمطالبة في الأشبه كما في المظالم للخبر وإذا كان للناس على إنسان ديون أو مظالم بقدر ماله على أساس من الديون والمظالم كان يسوغ أن يقال يحاسب بذلك فيه بقدر حقه من هذا ويصرف إلى غريمه كما يفعل في الدنيا بالمدبر الذي له وعليه يستوفي ماله ويوفي ما عليه
وقدر المتلف إذا لم يكن تحديده عمل فيه بالاجتهاد كما يفعل في قدر قيمته بالاجتهاد في معرفة مقدار ثمنه بل قد يكون بالخرص أسهل وكلاهما يجوز مع الحاجة ولو بايع الرجل مبايعات يعتقد حلها ثم صار المال إلى وارث أو منهب أو مشتر يعقد تلك العقود محرمة فالمثال الأصلي لهذا اقتداء المأموم بصلاة إمام أخل بما هو فرض عند المأموم دونه والصحيح الصحة وما قبضه الإنسان بعقد مختلف فيه يعتقد صحته لم يجب عيه رده في أصح القولين
ومن كسب مالا حراما برضاء الدافع ثم مات كثمن الخمر ومهر البغي وحلوان الكاهن فالذي يتلخص من كلام أبي العباس أن القاضي إن لم يعلم التحريم ثم علم جاز له أكله وإن علم التحريم أولا ثم تاب فإنه يتصدق به كما نص عليه أحمد في حامل الخمر وللفقير أكله ولولي الأمر أن يعطيه أعوانه وإن كان هو فقير أخذ كفايته وفيما إذا عرف ربه هل يلزمه رده إليه أم لا قولان:
وظاهر كلام أبي العباس أن نفس المصيبة لا يؤجر عليها وقال أبو عبيدة: بلى إن صبر أثيب على صبره قال وكثير ما يفهم من الأجر غفران الذنوب فيكون فيها أجر بهذا الاعتبار
باب الشفعة
وتثبت في كل عقار يقبل قسمة الأخيار باتفاق الأئمة وإن لم يقبلها فروايتان الصواب الثبوت وهو مذهب أبي حنيفة واختيار ابن شريح من الشافعية وابن الوفاء من أصحابنا وتثبت شفعة الجوار مع الشركة في حق من حقوق الملك من طريق أو ماء أو نحو ذلك
ونص عليه أحمد في رواية أبي طالب في الطريق وقالت طائفة من العلماء لا يحيل الاحتياط لإسقاط الشفعة ولا يجب على المشتري أن يسلم الشقص المشفوع بالثمن الذي تراضيا عليه في الباطن إذا طالبه الشريك وإذا حابا البائع المشتري بالثمن محاباة خارجة عن العادة يتوجه أن لا يكون للمشتري أخذه إلا بالقيمة أو أن لا شفعة له فإن المحاباة بمنزلة الهبة من بعض الوجوه ولا شفعة في بيع الخيار إذا نقص
نص عليه أحمد في رواية حنبل قال القاضي لأن أخذ الشفيع بالشفعة يسقط حق البائع من الخيار فلم يجز له المطالبة بالشفعة وهذا التعليل من القاضي يقتضي أن الخيار إذا كان للمشتري وحده فللشفيع الأخذ كما يجوز للمشتري أن يتصرف فيه في هذا الموضع وأولى مذهب الإمام أحمد أنه لا شفعة لكافر على مسلم وقد يفرق بين أن يكون الشقص لمسلم فلا تجب الشفعة أو لذمي فتجب وحينئذ فهل العبرة بالبائع أو المشتري أو كلاهما أو أحدهما أربع احتمالات
باب الوديعة
ولو أودع المودع بلا عذر ضمن والمودع الثاني لا يضمن إن جهل وهو رواية عن أحمد وكذا المرتهن منه وهو وجه في المذهب ولو قال المودع أودعنيها الميت وقال هي لفلان وقال ورثته بل هي له وليست لفلان ولم تقم بينة على أنها كانت للميت ولا على الايداع
قال أبو العباس: أفنيت أن القول قول المودع مع يمينه لأنه قد ثبت له اليد وإذا تلفت الوديعة فللمودع قبض البدل لأن من يملك قبض العين يملك قبض البدل كالوكيل وأولى
فصل
وتحريم البئر العادية وهي التي اعتدت خمسون ذراعا ولو ترك جمدا في حر شديد حتى ذاب وتقاطر ماؤه فقصد إنسان إلى ذلك القطر واستلقاه في أناء وجمعه وشربه كان مضمونا عليه وإن كان لو تركه لضاع ذكره أو طالب في الاتنصار وفيه نظر
ومن استنقذ مال غيره من المهلكة ورده استحق أجرة المثل ولو بغير شرط في أصح القولين وهو منصوص أحمد وغيره وإذا استنقذ فرسا للعير ومرض الفرس بحيث أنه لم يقدر على المشي فيجوز بل يجب في هذه الحال أن يبيعه الذي استنقذه وبحفظ الثمن لصاحبه وإن لم يكن وكيله في البيع وقد نص الأئمة على هذه المسألة ونظائرها
فصل
وتعرف اللقطة سنة قريبا من المكان الذي وجدها فيه ولا يلتقط الطير الظباء ونحوها إذ أمكن صاحبها إدراكها ولا تملك لقطة الحرم بحال ويجب تعريفها أبدا وهو رواية عن أحمد واختارها طائفة من العلماء وتضمن اللقطة بالمثل كبدل القرض وإذا قلنا القيمة فالقيمة يوم ملكها الملتقط قطع به ابن أبي موسى وغيره خلافا للقاضي أبي البركات باع الملتقط اللقطة بعد الحول ثم جاء ربها فالأشبه أن الملك لا يملك انتزاعها من المشتري
كتاب الوقف
ويصح الوقف بالقول وبالفعل الدال عليه عرفا كجعل أرضه مسجدا أو أذن للناس لصلاة فيه أو أذن فيه وأقام ونقله أبو طالب وجعفر وجماعة عن أحمد أو جعل أرضه مقبرة وأذن بالدفن فيها ونص عليه أحمد أيضا ومن قال قريتي التي بالثغر لموالي الذين بها ولأولادهم صح وقفا ونقله يعقوب يحبان عن أحمد وإذا قال واحدا أو جماعة جعلنا هذا المكان مسجدا أو وقفا صار مسجدا ووقفا بذلك وإن لم يكملوا عمارته وإذا قال كل منهم جعلت ملكي للمسجد أو في المسجد ونحو ذلك صار بذلك حقا للمسجد ولو قال للإنسان تصدقت بهذا الدهن على هذا المسجد ليوقد فيه جاز وهو من باب الوقف وتسميته وقفا بمعنى أنه وقف على تلك الجهة لا ينتفع به في غيرها لا تأباه اللغة وهو جائز في الشرع ووقف الهازل كوقف التلجئة إن غلب على الوقف شبه التحريم ومن جهة أنه لا يقبل الفسخ فينبغي أن يصح كالعتق والإتلاف وإن غلب عليه شبه التمليك فيشبه الهبة والتمليك وذلك لا يصح من الهازل على الصحيح ويصح الوقف على النفس وهو أحد الروايتين عن أحمد واختارها طائفة من أصحابه ويصح الوقف على الصوفية فمن كان جماعا للمال ولم يتخلق بالأخلاق المحمودة ولا تأدب بالآداب الشرعية وغلبت عليه الآداب الوضيعة أو فاسقا لم يستحق شيئا وإن كان قد يجوز للغني مجرد السكنى وينبغي أن يشترط في الواقف أن يكون ممن يمكن من وقف تلك القرية فلو أراد الكافر أن يقف مسجدا منع منه ولو قال الواقف هذه الدراهم على قرض المحتاجين لم يكن جواز هذا بعيدا وإذا أطلق وقفا لنقدين ونحوهما مما يمكن الانتفاع ببدله فإن منع صحة هذا الوقف فيه نظر خصوصا على أصلنا فإنه يجوز عندنا بيع الوقف إذا تعطلت منفعته وقد نص أحمد في الذي حبس فرسا عليها حلية محرمة إن الحلية تباع وينفق عليها وهذا تصريح بجواز وقف مثل هذا ولو وقف منفعة يملكها كالعبد الموصى بخدمته أو منفعة أم ولده في حياته أو منفعة بعين المستأجرة فعلى ما ذكره أصحابنا لا يصح
قال أبو العباس: وعندي هذا ليس فيه فقه فإنه لا فرق بين وقف هذا ووقف البناء والغراس ولا فرق بين وقف ثوب على الفقراء يلبسونه أو فرس يركبونه أو ريحان يشمه أهل المسجد وطيب الكعبة حكمه حكم كسوتها فعلم أن الطيب منفعة مقصودة لكن قد يطول بقاء مدة التطيب وقد يقصد ولا أثر لذلك
ويصح وقف الكلب المعلم والجوارح المعلمة وما لا يقدر على تسليمه وأقرب الحدود في الوقف أنه كل عين تجوز عاريتها قال في الرعاية وإن وقف نصف عبد صح وإن لم يسر إلى بقية وإن كان لغيره وإن أعتق ما وقفه منه أو اعتقه الموقوف عليه لم يصح عتقه ولم يسر وإن أعتق ما وقفه منه أو أعتقه شريكه فقد صح عتق نفسه ولم يسر إلى الموقوف
قال أبو العباس: هذا ضعيف ولا يصح على الأغنياء على الصحيح قال في المحرر: ولا صح وقف المجهول
قال أبو العباس: المجهول نوعان مبهم ومعين مثل دار لم يرها فمنع هذا بعيد وكذلك هبته فأما الوقف على المبهم فهو شبيه بالوصية له وفي الوصية روايتان منصوصتان مثل أن يوصي لأحد هذين أو لجاره محمد وله جاران بهذا الاسم ووقف المبهم مفرع على هبته وبيعه وليس عن أحمد في هذا منع ويصح الوقف على أم ولده بعد موته وإن وقف على غيرها على أن ينفق عليها مدة حياته أو يكون الربع لها مدة حياته صح فإن استثناء الغلة لأم ولده كاستثنائها لنفسه وإن وقف عليها مطلقا فينبغي في الحال أنا إذا صححنا وقف الإنسان على نفسه صح لأن ملك أم ولده أكثر ما يكون بمنزلة ملكه وإن لم نصححه فيتوجه أن يقال هو كالوقف على العبد القن فإنه قد يخرج عن ملكه فيكون ملكا لعبد الغير وأما إذا مات السيد فقد تخرج هذه المسألة على مسألة تفريق الصفقة لأن الوقف على أم الولد يعم حال رقها وعتقها فإذا لم يصح في أحد الحالين خرج في الحال الأخرى وجهان
وإذا قلنا أن الوقف المنقطع الأبتداء يصح فيجب أن يقال ذلك وإن قلنا يصح فهذا كذلك ومأخذه الوقف المنقطع أن الوقف هل يصح توقيته بغاية مجهولة أو غير مجهولة فعلى قول من قال لا يزال وقفا لا يصح توقيته وعلى قول من قال يعود ملكا يصح توقيته فإن غلب جانب التحريم فالتحريم لا يتوقت لأنه ليس له شريك وإن غلب جانب التمليك فتوقيت جميعه قريب من توقيته على بعض البطون كما لو قال هذا وقف على زيد سنة ثم على عمرو سنة ثم على بكر سنة وضابط الأقوال في الوقف المنقطع أما على جميع الورثة وأما على العصبة وأما على المصالح وأما على الفقراء والمساكين منهم وعلى الأقوال الأربعة فأما وقف وأما ملك فهذه ثمانية منها أربعة في الأقارب وهل يختص به فقراؤهم فيصير فيهم ثمانية والثالث عشر تفصيل ابن أبي موسى أنه إذا رجع إلى جميع الورثة يكون ملكا بينهم على فرائض الله بخلاف رجوعه إلى العصاة
قال أبو العباس: وهذا أصح وأشبه بكلام أحمد وإذا اشترط القبول في الوقف على المعين فلا ينبغي أن يشترط المجلس بل يلحق بالوصية والوكالة فيصح معجلا أن مؤجلا في القول والفعل فأخذ ريعه قبول وينبغي أنه لورده بعد قبوله كان له ذلك والصواب الذي عليه محققو الفقهاء في مسألة الوقف على المعين إذا لم يقبل أورده أن ذلك ليس كالوقف المنقطع الابتداء بل الوقف هنا صحيح قولا واحدا ثم إن قيل الموقوف عليه وإلا انتقل إلى من بعده كما لو مات أو تعذر استحقاقه لفوات فيه إذ الطبقة الثانية تتلقى من الواقف لا من الموقف عليه
ومن شرط النظر لرجل ثم لغيره إن مات فعزل نفسه أو فسق فكموته لأن تخصيصه للغالب ولا نظر لغير الناظر الخاص معه وللحاكم النظر العام فيعترض عليه أن فعل مالا يشرع وله ضم أمين إليه مع تفريطه أو تهمته يحصل به المقصود ومن ثبت فسقه أو أضر في تصرفه مخالفا للشراء الصحيح عالما بتحريفه فأما أن ينعزل أو يعزل أو يضم إليه أمين على الخلاف المشهور ثم إن صار هو أو الوصي أهلا عاد كما لو صرح به وكالموصوف ومن شرط النظر لحاكم المسلمين شمل أي حاكم كان سواء كان مذهبه مذهب حاكم البلد زمن الواقف أو لا وإلا لم يكن له النظر لو انفرد وهو باطل اتفاقا ولو فرضه حاكم لم يكن لحاكم آخر نقضه ولو ولي كل واحد من الحكام شخصا قدم ولي الأمر أحقها
ولا يجوز لواقف شرط النظر لذي مذهب معين دائما ومن وقف مدرسة على مدرس وفقهاء فللناظر ثم الحاكم تقدير أعطيتهم فلو زاد النماء فهو لهم والحكم بتقدير مدرس أو غيره باطل ولو نفذه حكام وإن قيل إن المدرس لا يزداد ولا ينقص بزيادة النماء ونقصه كان باطلا لأنه لهم والقياس أن يسوي بينهم ولو تعاونوا في المنفعة كالإمام والجيش في المغنم لكن دل العرف على التفضيل وإنما قدم القيم لأن ما يأخذه أجره ولهذا يحرم أخذه فوق أجرة مثله فلا شرط والإمام والمؤذن كالقيم بخلاف المدرس والمتعبد والفقهاء فإنهم من جنس واحد وإذا وقف على إمام ومؤذن وقدر لكل واحد جزاء معلوما وزاد الوقف خمسة أمثاله مثلا جاز أن يصرف إلى الإمام والمؤذن من الزائد إذا لم يكن له مصرف بعد تمام كفايتهما لوجهين:
أحدهما: أن تقدير الواقف دراهم مقدرة قد يزاد له بالنسبة مثل أن يشترط له عشرة والمغل مائة فيزاد به العشر فإن كان هناك قرينة تدل على هذا عمل بها ومن المعلوم في العرف إذا كان الوقف مغلة مائة درهم وشرط له ستة ثم صار خمسمائة فإن العادة في مثل هذا أن يشترط أضعاف ذلك مثل خمسة أمثلة ولم يجز عادة من شرط ستمائة أن يشترط ستة من خمسمائة فيحمل كلام الناس على ما جرت به عادتهم في خطابهم
والوجه الثاني: أن الواقف لو لم يشترط هذا فزائد الوقف يصرف المصالح التي هي نظير مصالحه ومن قدر له الوقف بسافله أكثر منه إن استحقه بموجب الشرع
ولو عطل وقف مسجد سنة تسقط الأجرة المستقبلة عليها وعلى السنة الأخرى لأنه خير من التعطيل ولا ينقض الإمام بسبب تعطيل الزرع العام ومن لم يقم بوظيفته غيره فلمن له الولاية أن يولي من يقوم بها إلى أن يتوب الأول ويلتزم بالواجب ويجب أن يولى في الوظائف وإمامة المساجد الأحق شرعا وأن يعمل ما قدر عليه من عمل الواجب وليس للناس أن يولوا عليهم الفاسق وإن نفذ حكمه أو صحت الصلاة خلفه
واتفق الأئمة على كراهة الصلاة خلفه واختلفوا في صحتها ولم يتنازعوا أنه لا ينبغي توليته وللناظر انساخ كتاب الوقف والسؤال عن حاله وأجره وتسجيل كتاب الوقف من الوقف كالعادة ويجب عمارة الوقف بحسب البطون والجمع بين عمارة الوقف وأرباب الوظائف حسب الإمكان أولى بل قد تجب ولا يلزم الوفاء بشرط الواقف إلا إذا كان مستحبا خاصة وهو ظاهر المذهب أخذا من قول أحمد في اعتبار القربة في أصل الجهة الموقوف عليها وإذا شرط في استحقاق ريع الوقف العزوبة فالمتأهل أحق من المعتزب إذا استويا في سائر الصفات ولو شرط للصلوات الخمس على أهل مدرسة في القدس كان الأفضل لأهلها أن يصلوا الصلوات الخمس في الأقصى ولا يقف استحقاقهم على الصلاة في المدرسة وكان يفتي به ابن عبد السلام وغيره
ويجوز تغيير شرط الواقف إلى ما هو أصلح منه وإن اختلف ذلك باختلاف الزمان حتى لو وقف على الفقهاء والصوفية واحتاج الناس إلى الجهاد صرف إلى الجند وإذا وقف على مصالح الحرم وعمارته فالقائمون بالوظائف التي يحتاج إليها المسجد من التنظيف والحفظ والفرش وفتح الأبواب وإغلاقها ونحو ذلك يجوز الصرف إليهم وقول الفقهاء نصوص الواقف كنصوص الشارع يعني في الفهم والدلالة لا في وجوب العمل
مع أن التحقيق أن لفظ الواقف والموصي والناذر والحالف وكل عاقد يحمل على مذهبه وعادته في خطابه ولغته التي يتكلم بها وافق لغة العرب أو لغة الشارع أو لا والعادة المستمرة والعرف المستقر في الوقف يدل على شرط الواقف أكثر مما يدل لفظ الاستفاضة ولا يجوز أن يولى فاسقا في جهة دينية كمدرسة وغيرها مطلقا لأنه يجب الانكار عليه وعقوبته فكيف ينزل
وظاهر كلام أبي العباس في موضع آخر خلاف ذلك وإن نزل تنزيلا شرعيا لم يجز صرفه بلا موجب شرعي وكل متصرف بولاية إذا قيل له إفعل ما تشاء فإنما هو لمصلحة شرعية حتى لو صرح الواقف بفعل ما يهواه أو ما يراه مطلقا فهو شرط باطل لمخالفته الشرع وغايته أن يكون شرطا مباحا وهو باطل على الصحيح المشهور حتى لو تساوى فعلان عمل بالقرعة وإذا قيل هنا بالتخيير فله وجه وعلى الناظر بيان المصلحة فيعمل بما ظهر ومع الاستنباه وإن كان عالما عادلا ساغ له الاجتهاد
قال أبو العباس: ولا أعلم خلافا أن من قسم شيئا يلزمه أن يتحرى فيه العدل ويتبع ما هو أرضى لله تعالى ولرسوله وسواء استفاد القسمة بولاية كالإمام الحاكم أو يعقد كالناظر والوصي وإذا وقف على الفقراء فأقارب الواقف الفقراء أحق من الفقراء الأجانب مع التساوي في الحاجة وإذا قدر وجود فقير مضطر كان دفع ضرورته واجبا وإذا لم تندفع ضرورته إلا بتنقيص كفاية أقارب الواقف من غير ضرورة تحصل لهم تعين ذلك وإن لم يشترط له شيء ليس له إلا ما يقابل عمله لا العادة
واعتبر أبو العباس: في موضع جواز أخذ الناظر أجرة عمله مع فقره كوصي اليتيم ولا يقدم الناظر بمعلومه بلا شرط وما يأخذه الفقهاء من الواقف هل هو إجارة أو جعالة أو كرزق من بيت المال فيه أقوال ثالثها المختار والمكوس إذا أقطعها الإمام الحيد فهي حلال لهم إذا جهل مستحقها وكذلك إذا رتبها للفقهاء وأهل العلم والذي يتوجه أنه لا يجوز للموقوف عليهم أن يتسلفوا الأجرة لأنهم لم يملكوا المنفعة المستقبلة ولا الأجرة عليها
وعلى هذا فلهم أن يطلبوا الأجرة من المستأجرة لأنه فرط ولهم أن يطالبوا الناظر ويد الواقف ثابتة على المتصل بالوقف ما لم يأت حجة تدفع موجبها كمعرفة كون الغارس غرسها بماله بحكم إجارة أو إعارة أو غصب
ومن أكل المال بالباطل قوم لهم رواتب أضعاف حاجاتهم وقوم لهم جهات معلومها كثير يأخذونه ويستشبون يسيرا والنيابة في مثل هذه الأعمال المشروطة جائزة ولو عينه الواقف إذا كان مثل مستشيبه وقد يكون في ذلك مفسدة راجحة كالأعمال المشروطة في الإجارة على عمل في الذمة ويستحق حمل موجود عند تأبير النخل أو بدو صلاح الثمر من حين موت أبيه ولو لم يتفصل
وإذا زرع البطن الأول من أهل الوقف في الأرض الموقوفة ثم مات وانتقل إلى البطن الثاني كان مبقى إلى أوان حده بأجره
وقال أبو العباس: في موضع آخر تجعل مزارعة بين الزارع ورب الأرض لنموه من أرض أحدهما وبذر الآخر وكذا الحكم في الإقطاع المزروع إذا انتقل إلى مقطع آخر والزرع قائم فيها وشجر الجوز الموقوف إن أدرك وإن قطعه في حياة الباطن الأول فهو له فإن مات وبقي في الأرض مدة حتى زاد كانت الزيادة حادثة من منفعة الأرض التي للبطن الثاني
والأصل الذي ورث الأول فأما أن يقسم الزيادة على قدر القسمين وأما أن يعطي الورثة أجرة الأرض إلى البطن الثاني وإن غرسه البطن الأول من مال الوقف ولم يدرك إلا بعد انتقاله إلى البطن الثاني فهو لهم وليس لورثة الأول فيه شيء ومن وقف وقفا مستقلا ثم ظهر عليه دين ولم يمكن وفاء الدين إلا ببيع شيء من الوقف وهو في مرض الموت بيع باتفاق العلماء وإن كان الوقف في الصحة فهل يباع لوفاء الدين فيه خلاف في مذهب أحمد وغيره ومنعه قوي
قلت: وظاهر كلام أبي العباس ولو كان الدين حادثا بعد الوقف قال: وليس هذا بأبلغ من التدبير وقد ثبت أن النبي ﷺ باع على المدبر في الدين والله أعلم
وإذا وقف الواقف وعليه دين مستغرق واثبت عند حاكم ولم يتعرض لصحة الوقف ولم يعلم الموقوف عليهم ثم مات الواقف فرد الموقوف إلى الموقوف عليهم وطلب أرباب الديون دينهم ورفعت القصة إلى حاكم يرى بطلان هذا الوقف من جهة شرط النظر لنفسه وكونه يستغرق الذمة بالدين وكونه لم يخرجه من يده فهل يجوز نقضه فيقال حكم الحاكم بما قامت به البينة والقضاء بموجبه والإلزام بمقتضاه لا يمنع الحاكم الثاني الذي عنده أن الواقف كانت ذمته مشغولة بالديون حين الوقف أن يحكم بمذهبه في بطلان هذا الواقف وصرف المال إلى الغرماء المستحقين للوفاء فإن الحاكم الأول في وجوه هؤلاء الخصوم ونوابهم لا يضمن حكمه عمله بهذا الفصل المختلف فيه وإذا صادف حكمه مختلفا فيه لم يعلمه ولم يحكم فيه جاز نقضه
ومن نزل في مدرسة ونحوها استحق بحصته من المغل ومن جعله كالولد فقد أخطأ ولورثته أمام مسجد أجرة عمله في أرض المسجد كما لو كان الفلاح غيره ولهم من مغله بقدر ما باشر مورثهم ويستحق ولد الولد وإن لم يستحق أبوه شيئا ومن ظن أن الوقف كالإرث فإن لم يكن والده أخذ شيئا لم يأخذ هو فلم يقله أحد من الأئمة ولم يدر ما يقول
ولهذا لو انتفت الشروط في الطبقة الأولى أو بعضا لم تحرم الثانية مع وجود الشروط فيهم إجماعا ولا فرق والأظهر فيمن وقف على ولديه نصفين ثم على أولادهما وأولاد أولادهما وعقبهما بعدهما بطنا بعد بطن أنه ينتقل نصيب كل إلى ولده وإن لم ينقرض جميع البطن الأول وهو أحد الوجهين في مذهب أحمد
وقول الواقف: من مات عن ولد فنصيبه لولده يشتمل الأصل لا العائد وهو أحد الوجهين في المذهب ولو قال: وقفت على أولادي ثم أولادهم الذكور والإناث ثم أولادهم الذكور وإن سفلوا فإن أحد الطبقة الأولى لو كانت بنتا فماتت ولها أولاد فما استحقته قبل موتها فلهم ولو قال ومن مات عن غير ولد فنصيبه لأخويه ثم نسلهم وعقبهم عمن لم يعقب ومن أعقب ثم انقطع عقبه
وقول الواقف ومن مات من غير نسل يعود ما كان جاريا عليه على من هو في درجته وذوي طبقته يقدم الأقرب إلى المتوفى فالأقرب وهو حرمان الطبقة السفلى فقط لا حرمان العليا وإذا وجد في كتاب الوقف وقف على بنيه وبني بنيه والإمارة تدل على أحد الأمرين فمذهبنا يحتمل وجهين:
أحدهما: أن يقرع بينهما كإقراره بما في يده لأحد الشخصين لا يعلم عينه
والثاني: أن يرجح بنو البنين والواو كما لا تقتضي الترتيب لا ينفيه فهي سالبة عنه نفيا وإثباتا ولكن تدل على التشريك وهو الجمع المطلق فإن كان في الوقف ما يدل على الترتيب مثل أن رتب أو لا عمل به ولم يكن ذلك منافيا لمقتضى الواو ولا يلزم من التشريك التسوية بل يعطي بحسب المصلحة ولو طلب المدرس الخمس فقلنا له فاعط القيم الخمس لأنه نظير المدرس لظهر بطلان حجته ولو وقف مسجدا وشرط إماما وأثبت قراء وقيما ومؤذنا وعجز الوقف عن تكميل حق الجميع ولم يرض الإمام والمؤذن والقيم إلا بأخذ جامكية مثلهم صرف إلى الإمام والمؤذن والقيم جامكية مثلهم مقدمة على القراء فإن هذا هو المقصود الأصلي ولو وقف على آل جعفر وآل علي فهل يستوي بين أفرادهم أو يقسم بينهم نصفين
قال أبو العباس: أفتيت أنا وطائفة من الفقهاء أنه يقسم بين أعيان الطائفتين وأفتى طائفة أنه يقسم نصفين فيأخذ آل جعفر النصف وإن كانوا واحدا وهومقتضى أحد قولي أصحابنا ولو أقر الموقوف عليه أنه لا يستحق في هذا الوقف إلا مقدارا معلوما ثم ظهر شرط الواقف أنه يستحق أكثر حكم له بمقتضى شرط الواقف ولا يمنع من ذلك إقراره المتقدم ولو وقف على ابني أخيه يوسف وأيوب ثم ظهر أن أيوب اسمه صالح فشك فيه فإن لم يكن لأخيه ابنان سواهما فحق أيوب ثابت ولا يضر الغلط في اسمه وإن كانوا ثلاثة بنين ووقع الشك في عين الثالث أخرج بالقرعة في رواية عن أحمد
ومن عمر وقفا بالمعروف ليأخذ عوضه فله أخذه من غلته واليتيم من لم يبلغ ثلاث لكن يعطي من ليس له أب يعرف في بلد الإسلام ولا يعطي كافر وإذا مات شخص من مستحقي الوقف وجهل شرط الواقف صرف إلى جميع المستحقين بالتسوية
وجوز جمهور العلماء تغيير صورة الوقف للمصلحة كجعل الدور حوانيت والحكورة مشهورة ولا فرق بين بناء ببناء وعرصة بعرصة أولا ولو وقف كروما على الفقراء ويحصل على جيرانها ضرر يعوض عنها بما لا ضرر فيه على الجيران ويعود الأول ملكا
والثاني: وقفا ومع الحاجة يجب إبدال الوقف بمثله وبلا حاجة يجوز بخير منه لظهور المصلحة وهو قياس الهدى وهو وجه في المناقلة ومال إليه أحمد ونقل صالح ينتقل المسجد لمنفعة الناس
ولا يجوز أن يبدل الوقف بمثله لفوات التعيين بلا حاجة وما حصل للأسير من ريع الوقف فإنه يتسلمه ويحفظه وكيله ومن يتنقل إليه بعده جميعا وما فضل عن حاجة المسجد صرف إلى مسجد آخر لأن الواقف له غرض في الجنس والجنس واحد
وقد روى الإمام عن علي أنه حض الناس على إعطاء المكاتب فلو صرف إلى المسجد الثاني ففضل شيء عن حاجته فصرفه في المكاتبين
وقال أبو العباس: في موضع آخر ويجوز صرفه في سائر المصالح وبناء مساكن لمستحقي ريعه القائمين بمصالحه وإن علم أن وقفه يبقى دائما وجب صرفه لأن بقاء صرفه بقاء فساد ولا يجوز لغير الناظر صرف الفاضل وإذا وقف مدرسة على الفقهاء والمتفقهة الفلانية ترسم سكناهم واشتغالهم فيها فلا تختص السكنى بالمرتزقة من المال بل يجوز الجمع بين السكنى والرزق من المال بل يجوز الجمع بين السكنى والإرتزاق للشخص الواحد ويجوز السكنى من غير ارتزاق كما يجوز الارتزاق من غير سكنى ولا يجوز قطع أحد الصنفين إلا بسبب شرعي إذا كان الساكن مشتغلا سواء كان يحضر الدرس أم لا
والأرزاق التي يقدرها الواقفون ثم يتغير النقد فيما بعد نحو أن يشترط مائة درهم ناصرية ثم يحرم التعامل بها وتصير الدراهم ظاهرية فإنه يعطي المستحق من نقد البلد ما قيمته قيمة المشروط ولولي الأمر أن ينصب ديوانا مستوفيا لحساب أموال الأوقاف عند المصلحة وله أن يفرض له على عمله ما يستحقه مثله من كل مال يعمل فيه بمقدار ذلك المال وإذا قام المستوفي بما عليه من العمل استحق ما فرض له
باب الهبة
وإعطاء المرء المال ليمدح ويثنى عليه مذموم وإعطاؤه لكف الظلم والشر عنه ولئلا ينسب إلى البخل مشروع بل هو محمود مع النية الصالحة والإخلاص في الصداقة أن لا يسأل عوضها من المعطي ولا يرجو بركته وخاطره ولا غير ذلك من الأقوال قال الله تعالى: { إنما نطعمكم لوجه الله لا نريد منكم جزاء ولا شكورا } وتصبح هبة المعدوم كالثمر واللبن بالسنة واشتراط القدرة على التسليم هنا فيه نظر بخلاف البيع وتصح هبة المجهول كقوله ما أخذت من مالي فهو لك أو من وجد شيئا من مالي فهو له
وفي جميع هذه الصور يحصل الملك بالقبض ونحوه وللمبيح أن يرجع فيما قال قبل التملك وهذا نوع الهبة يتأخر القبول فيه عن الإيجاب كثيرا وليس بإباحة وتجهيز المرأة بجهازها إلى بيت زوجها تمليك قال القاضي قياس قولنا في بيع المعطاة أنه تملكه بذلك وأفتى به بعض أصحابنا وأصحاب ابي حنيفة وغيرهم
قال أبو العباس: ويظهر لي صحة هبة الصوف على الظهر قولا واحدا وقاسه أبو الخطاب على البيع والصدقة أفضل من الهبة إلا لقريب يصل بها رحمة أو أخ له في الله تعالى فقد تكون أفضل من الصدقة ومن العدل الواجب من له يد أو نعمة أن يجزئه بها والهبة تقتضي عوضا مع الصرف
ولا يجوز للإنسان أن يقبل هدية من شخص ليشفع له عند ذي أمر أو أن يرفع عنه مظلمة أو يوصل إليه حقه أو يوليه لأنه يستحقها أو يستخدمها في الجند المقاتلة وهو مستحق لذلك
ويجوز للمهدي أن يبذل في ذلك ما يتوصل به إلى أخذ حقه أو دفع الظلم عنه وهو المنقول عن السلف والأئمة الأكابر وفيه حديث مرفوع رواه أبو داود وغيره ونقل يعقوب بن يحيى عن أحمد أنه قال: لا ينبغي للخاطب إذا خطب لقوم أن يقبل لهم هدية
قال أبو العباس: هذا خاطب الرجل لأن المرأة لا تبذل وإنما الزوج يبذل وتصح العمرى ويكون للمعمر ولورثته إلا أن يشترط المعمر عودها إليه فيصح الشرط - وهو بقول طائفة من العلماء ورواية عن أحمد
ولا يدخل الزوجان في قوله ولعقبك وإذا تفاسخا عقد الهبة صح ولا يفتقر إلى قبض الموهوب وتكون العين أمانة في يد المتهب بخلاف البيع في وجه ويجب التعديل في عطية أولاده على حسب ميراثهم وهو مذهب أحمد مسلما كان الولد أو ذميا ولا يجب على المسلم التسوية بين أولاده أهل الذمة ولا يجب التسوية بين سائر الأقارب الذين لا يرثون كالأعمام والأخوة مع وجود الأب ويتوجه في البنين التسوية كآبائهم فإن فضل حيث منعناه فعليه التسوية أو الرد وينبغي أن يكون على الفور وإذا سوى بين أولاده في العطاء ليس له أن يرجع في عطية بعضهم والحديث والآثار تدل على وجوب التعديل بينهم في غير التمليك أيضا وهو في ماله ومنفعته التي ملكهم والذي أباحهم كالمسكن والطعام ثم هنا نوعان نوع يحتاجون إليه من النفقة في الصحة والمرض ونحو ذلك فتعديله فيه أن يعطي كل واحد ما يحتاج إليه
ولا فرق بين محتاج قليل أو كثير ونوع تشترك حاجتهم إليه من عطية أو نفقة أو تزويج فهذا لا ريب في تحريم التفاضل فيه وينشأ من بينهما نوع ثالث وهو أن ينفرد أحدهما بحاجة غير معتادة مثل أن يقضي عن أحدهما دينا وجب عليه من أرش جناية أو يعطي عنه المهر أو يعطيه نفقة الزوجة ونحو ذلك ففي وجوب إعطاء الآخر مثل ذلك نظر وتجهيز البنات بالنحل أشبه وقد يلحق بهذا والأشبه أن يقال في هذا أنه يكون بالمعروف فإن زاد على المعروف فهو من باب النحل ولو كان أحدهما محتاجا دون الآخر أنفق عليه قدر كفايته
وأما الزيادة فمن النحل فلو كان أحد الأولاد فاسقا فقال والده لا أعطيك نظير أخوتك حتى تتوب فهذا حسن يتعين استثناؤه وإذا امتنع من التوبة فهو الظالم فإن تاب وجب عليه أن يعطيه وأما إن امتنع من زيادة الدين لم يجز منعه فلو مات الوالد قبل التسوية الواجبة فللباقين الرجوع وهو رواية عن الإمام أحمد واختيار ابن بطة وأبي حفص وأما الولد المفضل ينبغي له الرد بعد الموت قولا واحدا وهل يطيب له الإمساك إذا قلنا لا يجبر على الرد كلام أحمد يقتضي روايتين فقال في رواية ابن الحكم وإذا مات الذي فضل لم أطيبه له ولم أجبر على رده وظاهره التحريم ونقل عنه أيضا
قلت: فترى الذي فضل أن يرده قال إن فعل فهو أجود وإن لم يفعل ذلك لم أجبره وظاهره الاستحباب وإذا قلنا يرده بعد الموت فالوصي يفعل ذلك فلو مات الثاني قبل الرد والمال بحاله رده أيضا لكن لو قسمت تركة الثاني قبل الرد أو بيعت أو وهبت فههنا فيه نظر لأن القسمة والقبض بقرب العقود الجاهلية وهذا فيه تأويل
وكذلك لو تصرف المفضل في حياة أبيه ببيع أو هبة واتصل بهما القبض ففي الرد نظر إلا أن هذا متصل بالقبض في العقود الفاسدة وللأب الرجوع فيما وهبه لولده ما لم يتعلق به حق أو رغبة فلا يرجع بقدر الدين وقدر الرغبة ويرجع فيما زاد
وعن الإمام أحمد فيما إذا تصدق على ولده له أن يرجع فيه روايتان بناء على أن الصدقة نوع من الهبة أو نوع مستقل وعلى ذلك يبني ما لو حلف لا يهب فتصدق هل يجب على وجهين
والصدقة أفضل من الهبة إلا أن يكون في الهدية معنى تكون به أفضل مثل الإهداء لرسول الله ﷺ محبة له ومثل الإهداء لقريب يصل به الرحم أو أخ له في الله فهذا قد يكون أفضل من الصدقة ويرجع الأب فيما ابرأ منه ابنه من الديون على قياس المذهب كما للمرأة على أحد الروايتين الرجوع على زوجها فيما أبرأته من الصداق ويملك الأب إسقاط دين الابن عن نفسه
ولو قتل ابنه عمدا لزمته الدية في ماله نص عليه الإمام أحمد وكذا لو جنى على طرفه لزمته ديته وإذا أخذ من مال ولده شيئا ثم انفسخ سبب استحقاقه بحيث وجب رده إلى الذي كان مالكه مثل أن يأخذ صداقها فتطلق أو يأخذ الثمن ثم ترد السلعة بعيب أو يأخذ المبيع ثم يفلس الولد بالثمن ونحو ذلك فالأقوى في جميع الصور أن للمالك الأول الرجوع على الأب وللأب أن يتملك من مال ولده ما شاء ما لم يتعلق به حق كالرهن والفلس وأن تعلق به رغبة كالمداينة والمناكحة وقلنا يجوز الرجوع في الهبة ففي التمليك نظر
وليس للأب الكافر تملك مال ولده المسلم لا سيما إذا كان الولد كافرا فأسلم وليس له أن يرجع في عطيته إذا كان وهبه في حال الكفر فأسلم الولد فأما إذا وهبه في حال إسلام الولد ففيه نظر
وقال أبو العباس: في موضع آخر فأما الأب والأم الكافرة فهل لهما أن يتملكا مال الولد المسلم أو يرجعا في الهبة يتوجه أن يخرج فيه وجهان على الروايتين في وجوب النفقة مع اختلاف الدين بل يقال إن قلنا لا تجب النفقة مع اختلاف الدين فالتملك أبعد وإن قلنا تجب النفقة فالأشبه ليس لهما التملك والأشبه أنه ليس للأب المسلم أن يأخذ من مال ولده الكافر شيئا فإن أحمد علل الفرق بين الأب وغيره وبأن الأب يجوز أخذه من مال ابنه ومع اختلاف الدين لا يجوز والأشبه في زكاة دين الابن على الأب أن يكون بمنزلة المال التأوي كالضال فيخرج فيه ما خرج في ذلك وهل يمنع دين الأب وجوب الزكاة والحج وصدقة الفطر والكفارة المالية وشرائه العتيق يتوجه أنه لا يمنع ذلك لقدرته على إسقاطه ويتوجه أن يمنع لأن وفاءه قد يكون خيرا له ولولده وعقوبة الأم والجد على مال الولد قياس قولهم إنه لا يعاقب على الدم والعرض أن لا يكون عليهما حبس ولا ضرب للامتناع من الأداء وقوله عليه السلام [ أنت ومالك لأبيك ] يقتضي إباحة نفسه كإباحة ماله وهو نظير قول موسى عليه السلام لا أملك إلا نفسي وأخي وهو يقتضي جواز استخدامه وأنه يجب على الولد خدمة أبيه ويقويه جواز منعه من الجهاد والسفر ونحو ذلك فيما يفوت انتفاعه به
لكن هذا يشترك فيه الأبوان فيحتمل أن يقال خص الأب بالمال وأما منفعة البدن فيشتركان فيها وقياس المذهب جواز أن يؤجر ولده لنفسه مع فائدة فيشتركان فيها وقياس المذهب جواز أن يؤجره لنفسه مع فائدة الولد مثل أن يتعلم صنعة أو حاجة الأب وإلا فلا ويستثنى ما للأب أن يأخذه من سرية الابن إن لم تكن أم ولد فإنها تلحق بالزوجة ونص عليه الإمام أحمد في أكثر الروايات وعنه ألحقنا سرية العبد بزوجته في إحدى الروايتين في أن السيد لا ينتزعها ولا يبطل إبراء الزوجة الزوج بدعواها السفه ولو مع بينة أنها سفيهة ولم يجب الحجر ولو أبرأته وولدت عنده ومالها بيدها تتصرف فيه لم يصدق أبوها أنها كانت سفيهة يجب حجرها بلا بينة والله أعلم