الفتاوى الكبرى/كتاب النكاح2/1
كتاب النكاح
والإعراض عن الأهل والأولاد ليس مما يحبه الله ورسوله ولا هو دين الأنبياء قال الله تعالى: { ولقد أرسلنا رسلا من قبلك وجعلنا لهم أزواجا وذرية } والنكاح في الآيات حقيقة في العقد والوطء والنهي لكل منهما وليس للأبوين إلزام الولد بنكاح من لا يريد فلا يكون عاقا كأكل ما لا يريد ويحرم النظر بشهوة إلى النساء والمراد أن من استحله كفر إجماعا ويحرم النظر مع وجود ثوران الشهوة وهو منصوص الإمام أحمد والشافعي
ومن كرر النظر إلى الأمرد ونحوه وقال لا أنظر بشهوة كذب في دعواه وقاله ابن عقيل ومن نظر إلى الخيل والبهائم والأشجار على وجه استحسان الدنيا والرئاسة والمال فهو مذموم لقوله تعالى: { ولا تمدن عينيك إلى ما متعنا به أزواجا منهم زهرة الحياة الدنيا لنفتنهم فيه } وأما إن كان على وجه لا ينقص الدين وإنما فيه راحة النفس فقط كالنظر إلى الأزهار فهذا من الباطل الذي يستعان به على الحق وكل قسم متى كان معه شهوة كان حراما بلا ريب سواء كانت شهوة تمتع بالنظر أو كانت شهوة الوطء واللمس كالنظر
وأولى وتحرم الخلوة بغير محرم ولو بحيوان يشتهي المرأة أو تشتهيه كالقرد وذكره ابن عقيل وتحرم الخلوة بأمرد غير حسن ومضاجعته كالمرأة الأجنبية ولو لمصلحة التعليم والتأديب والمقر موليه عند من يعاشره لذلك معلون ديوث ومن عرف بمحبتهم أو معاشرة بينهم منع من تعليمهم وإن احتاج الإنسان إلى النكاح وخشي العنت بتركه قدمه على الحج الواجب وإن لم يخف قدم الحج ونص الإمام أحمد عليه في رواية صالح وغيره واختاره أبو بكر وإن كانت العبادات فرض كفاية كالعلم والجهاد قدمت على النكاح إن لم يخش العنت
قلت: وما قاله أبو العباس رضي الله عنه ظاهر إن قلنا إن النكاح سنة وأما إن قلنا إنه لا يقع إلا فرض كفاية كما قاله أبو يعلى الصغير وابن المنى في تعليقهما فقد تعارض مع فرض كفاية ففيه نظر وإن قلنا إن النكاح واجب قدمه لأن فروض الأعيان مقدمة على فوض الكفايات والله أعلم
ويباح التصريح والتعريض من صاحب العدة فيها إن كانا ممن يحل له التزويج بها في العدة كالمختلعة فأما إن كانا ممن لا يحل له إلا بعد انقضاء العدة كالمزني بها والموطوءة شبهه فينبغي أن يكون كالأجنبي والمعتدة باستبراء كأم الولد أو مات سيدها أو اعتقها فينبغي أن تكون في حكم الأجنبية كالمتوفى عنها والمطلقة ثلاثا والمنفسخ نكاحها برضاع أو لعان فيجوز التعريض دون التصريح والتعريض أنواع تارة يذكر صفات نفسه مثل ما ذكر النبي ﷺ لأم سلمة رضي الله عنها وتارة يذكر لها صفات نفسها وتارة يذكرها طلبا لا يعينه: كرب راغب فيك وطالب لك وتارة يذكر أنه طالب للنكاح ولا يعينها وتارة يطلب منها ما يحتمل النكاح وغيره كقوله أي شيء كان ولو خطبت المرأة أو وليها الرجل ابتداء فأجابهما فينبغي أن لا يجعل لرجل آخر خطبتها إلا أنه أضعف من أن يكون هو الخاطب وكذا لو خطبته أو وليها بعد أن خطب هو امرأة فالأول أبدى للخاطب والثاني أبدى للمخطوب
وهذا بمنزلة البيع على بيع أخيه قبل انعقاد البيع ومن خطب تعرضا في العدة أو بعدها فلا ينهي غيره عن الخطبة ولو أذنت المرأة لوليها أن يزوجها من رجل بعينه احتمل أن يحرم على غيره خطبتها كما لو خطبت فأجابت واحتمل أنه لا يحرم لأنه لم يخطبها أحد كذا قال القاضي أبو يعلى وهذا دليل منه على أن سكوت المرأة عند الخطبة ليس بإباحة بحال
فصل
وينعقد النكاح بما عده الناس نكاحا بأي لغة ولفظ وفعل كان ومثله كل عقد والشرط بين الناس ما عدوه شرطا
نص الإمام أحمد في رواية أبي طالب في رجل مشى إليه قومه فقالوا زوج فلانا فقال زوجته على ألف فرجعوا إلى الزوج فأخبروه فقال قد قبلت هل يكون هذا نكاحا قال نعم قال ابن عقيل هذا يعطي أن النكاح الموقوف صحيح
وقد أحسن ابن عقيل فيما قاله وهو طريقة أبي بكر فإن هذا ليس تراخيا للقبول كما قاله القاضي وإنما هو تراخ للإجازة ومسألة أبي طالب وكلام أبي بكر فيما إذا لم يكن الزوج حاضرا في مجلس الإيجاب وهذا أحسن أما إذا تفرقا عن مجلس الإيجاب فليس في كلام أحمد وأبي بكر ما يدل على ذلك
ويجوز أن يقال إن العاقد الآخر إن كان حاضرا اعتبر قبوله وإن كان غائبا جاز تراخي القبول عن الإيجاب كما قلنا في ولاية القضاء مع أن أصحابنا قالوا في الوكالة أنه يجوز قبولها على الفور والتراخي وإنما الولاية نوع من جنس الوكالة وذكر القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول في تتمة رواية أبي طالب فقال الزوج قبلت صح إذا حضر شاهدان
قال أبو العباس: وهو يقضي بأن إجازة العقد الموقوف إذا قلنا بانعقاده تفتقر إلى شاهدين وهو مستقيم حسن
وصرح الأصحاب بصحة نكاح الأخرس إذا فهمت إشارته قال في المجرد والفصول يجوز تزويج الأخرس لنفسه إذا كانت له إشارة تفهم ومفهوم هذا الكلام أن لا يكون الأخرس وليا ولا وكيلا في النكاح وهو مقتضى له تعليل القاضي في الجامع لأنه يستفاد من غيره ويحتمل أن يكون وليا لا وكيلا وهو أقيس والجد كالأب في الأجبار وهو رواية عن الإمام أحمد وليس للأب إجبار بنت التسع بكرا كانت أو ثيبا وهو رواية عن أحمد اختارها أبو بكر ورضا الثيب الكلام والبكر الصمات
قال أبو العباس: بعد ذكره لقول أبي حنيفة ومالك تزوج المثابة بالجبر كما تزوج البكر هذا قول قوي وإذا تعذر من له ولاية النكاح انتقلت الولاية إلى أصلح من يوجد ممن له نوع ولاية في غير النكاح كرئيس القرية وهو المراد بالدهقان وأمير القافلة ونحوه
قال الإمام أحمد في رواية المروزي في البلد يكون فيه الوالي وليس فيه قاض يزوج: إن الولي ينظر في المهر وإن أمره ليس مفوضا إليها وحدها كما أن أمر الكفء لكفء ليس مفوضا إليها وحدها وقال في رواية الأثرم وصالح وأبي الحارث عن المهر لا نجد فيه حدا هو ما تراضوا عليه الأهلون وهو في رواية المروذي ما تراضى عليه الأهلون في النكاح جائز
وهو يقتضي أن للأهلين نظرا في الصداق ولو كان أمره إليها فقط لما كان لذكر الأهلين معنى وتزويج الأيامى فرض كفاية إجماعا فإن أباه حاكم أن لا يظلم كطلبه جعلا لتستحقه صار وجوده كعدمه ويزوج وصي المال الصغير واشترط الجد في المحرر وفي الولي رشدا والرشد في الولي هنا هو المعرفة بالكفء ومصالح النكاح ليس حفظ المال ويتخرج لنا مثل قول أبي حنيفة أن الولي كل وارث بغرض أو تغصيب ولغير العصبة من الأقارب التزويج عند عدم العصبة ويخرج ذلك مما إذا قدمنا التوريث لذوي الأرحام على التوريث بالولاء
ولو كانت المرأة يهودية ووليها نصراني أو بالعكس فينبغي أن يخرج على الروايتين لذوي الأرحام على التوريث في توارثهما وقبول شهادته عليها إذا قلنا تقبل أهل الذمة بعضهم على بعض وكذلك في ولاية المال والعقل ويضم للولي الفاسق أمين كالوصي في رواية ولو قيل: إن الابن والأب سواء في ولاية النكاح كما إذا أوصى لأقرب قرابته لكان متوجها ويتخرج لنا أن الابن أولى من الأب إذا قلنا الأخ أولى من الجد
وقد حكى ذلك ابن المغني في تعاليقه فقال يقدم الابن على الأب على قول عندنا وإن لم يعلم وجود الأقرب في الكل حتى زوج الأبعد فقد يقال بطرد القاعدة والقياس أن لا يصح النكاح كالجهل الشرعي مثل أن يعتقد صحة النكاح بلا ولي أو بالولي إلا بعد أو بلا شهود وقد يقال يصح النكاح
كما أن المعتبر في الشهود والولي هو العدالة الظاهرة على الصحيح فلو ظهر فيما بعد أنهم كانوا فاسقين وقت العقد ففيه وجهان ثابتان يؤيد هذا أو الولي الأقرب إنما يشترط إذا أمكن فأما تعذره فيسقطه كما لو عضل أو غاب وبهذا قيد ابن أبي موسى وغيره قول الجماعة الأبعد مع القدرة على الأقرب لم يصح ومن لم يعلم أنه موجود فهو مقدور على استئذانه فيسقط بعدم العلم كما يسقط بالعبد وهذا إذا لم ينتسب في عدم العلم إلى تفريط ومع هذا لو زوجت بنت الملاعن ثم استلحقها الأب فلو قلنا بالأول لكان يتعين أن لا يصح النكاح وهو بعيد بل الصواب أنه يصح
قال الإمام أحمد في رواية حنبل: لا يعقد نصراني ولا يهودي عقدة نكاح لمسلم ولا مسلمة ولا يكونان وليين بل لا يكون إلا مسلما وهذا يقتضي أن الكافر لا يزوج مسلمة بولاية ولا وكالة وظاهره يقضي أن لا ولاية للكافر على ابنه الكافر متوليا لنكاح ولكن لا يظهر بطلان العقد فإنه ليس على بطلانه دليل شرعي
قال الإمام أحمد في رواية محمد بن الحسن في الأخوين صغير وكبير ينبغي أن ينظر إلى العقل والرأي وكذلك قال في رواية الأثرم في الأخوين الصغير والكبير كلاهما سواء إلا أنه ينبغي أن ينظر في ذلك إلى الفضل والرأي وظاهر كلام الإمام أحمد هذا لأنه أثر للبس هنا واعتبره أصحابنا
ولو زوج المرأة وليان وجهل أسبق العقدين ففيه روايتان إحداهما يتميز الأسبق بالقرعة والذي يجب أن يقال على هذه الرواية أن من خرجت له القرعة فهي زوجته بحيث يجب عليه نفقتها وسكناها وورثته لكن لا يطأ حتى يجدد العقد لحل الوطء فقط هذا قياس المذهب أو يقال إنه لا يحكم بالزوجية إلا بالتجديد ويكون التجديد واجبا عليه وعليها كما كان الطلاق واجبا على الآخر والرواية الثانية يفسخ النكاحان ومن أصحابنا من ذكر أنهما يطلقانها فعلى هذا هل يكون الطلاق واقعا بحيث نقضي العدة ولو بزوجها ينبغي أن لا يكون كذلك لأنه لا ينبغي وقوع الطلاق به فإن ماتت المرأة قبل الفسخ والطلاق فذكر أبو محمد المقدسي احتمالين أحدهما لأحدهما نصف الميراث وربع النفقة حتى يصطلحا عليها والثاني يقرع بينهما فمن قرع حلف أنه استحق وورث
قال أبو العباس: وكلا الوجهين لا يخرج على المذهب أما الأول فلأنه لا يتفق الخصمان وأما الثاني فكيف يحلف من قال لا أعرف الحال وإنما المذهب على رواية أنه قرع فله الميراث بلا يمين وأما على قولنا لا يقرع فإذا قلنا أنها تأخذ من أحدهما نصف المهر بالقرعة فكذلك يرثها أحدهما بالقرعة بطريق الأولى وإن قلنا لا مهر فهنا قد يقال بالقرعة أيضا
وإذا قال قد جعلت عتق أمتي صداقها أو قد أعتقتها وجعلت عتقها صداقها صح بذلك العتق والنكاح وهو مذهب الإمام أحمد ويتوجه أن لا يصح العتق إذا قال قد جعلت صداقك فلم تقبل لأن العتق لم يصر صداقا وهو لم يوقع غير ذلك ويتوجه أن لا يصح وإن قبلت لأن هذا القبول لا يصير به العتق صداقا فلم يتحقق ما قال ويتوجه في الصورة الثانية أنها إن قبلت صارت زوجة وإلا عتقت مجانا أو لم تعتق بحال وإذا قلنا إلحاق الشرط لا يغير الطلاق فإلحاق العطف في النكاح بطريق الأولى وتجب قيمة نفسها ويتخرج ثبوت الخيار أو اعتبار إذنها من عتقها بجنب حر فإن الخيار يثبت لها في رواية
وكذلك إذا عتقا معا كان حدوث الحرية بعد العتق يثبت الفسخ فالمقارنة أولى أن تثبت الفسخ ولو أعتقها وزوجها من غيره وجعل عتقها صداقها فقياس المذهب صحته لأنهم قالوا الوقت الذي جعل فيه العتق صداقا كان يملك إجبارها في حق الأجنبي فل يبق إلا أنه جعل ملك بعضا وقت حريتها وهذا لا يؤثر كما لو كان هو المتزوج ويدل على ذلك أن أصحابنا قالوا إذا قال زوجتك هذه على أنها حرة صح وإن لم يعلمه أنه أعتقها قبل ذلك ويكون هو المصدق لها عن الزوج ويحتمل أن يقال هو السيد خاصة لأنه لا يمكنه أن يتزوجها وهي رقيقة وعلى هذا فسواء قال أعتقها وزوجتها منك أو زوجتها منك وأعتقتها ولو قال أعتقت أمتي وزوجتكها على ألف درهم فقياس المذهب جوازه فهو مثل أن يقول أعتقتها وأكريتها منك سنة بألف درهم
وهذا بمنزلة استثناء الخدمة مثل أن يقول أعتقك على خدمة سنة ولو قال عتقتك وتزوجتك على ألف درهم صح هذا النكاح بطريق الأولى لأنه لم يجعل العتق صداقا ولو قال وهبتك هذه الجارية وزوجتها من فلان أو وهبتك وأكريتها من فلان أو بعتكها وزوجتها أو أكريتها من فلان قياس المذهب صحته لأنه في معنى استثناء المنفعة وحاصله إنا كما جوزنا العتق والوقف والهبة والبيع مع استثناء منفعة الخدمة جوزنا أن يكون الأعتاق والإنكاح في زمن واحد وجعلنا ذلك بمنزلة الإنكاح قبل الاعتاق لأنها حين الاعتاق لم تخرج عن ملكه والذي يقتضيه كلام أحمد أن الرجل إذا تبين له ليس بكفء فرق بينهما وأنه ليس للولي أن يزوج المرأة من غير كفء ولا للزوج أن يتزوج ولا للمرأة أن تفعل ذلك وأن الكفاءة ليست بمنزلة الأمور المالية مثل مهر المرأة إن أحبت المرأة والأولياء طلبوه وإلا تركوه ولكنه أمر ينبغي لهم اعتباره وإن كانت منفعة تتعلق بغيرهم وفقد النسب والدين لا يقر معهما النكاح بغير خلاف عن أحمد وفقد الجزية غير مبطل بغير خلاف عنه بل يثبت بها الخيار بعد الكفاءة للمرأة أو لوليها وعلى هذا التراخي في ظاهر
فعلى هذا يسقط خيارها بهما يدل على الرضى من قول أو فعل وأما الأولياء فلا يسقط إلا بالقول ويفتقر الفسخ به إلى حاكم في قياس المذهب كالفسخ للعيوب للاختلاف فيه
ولو كان ناقصا من وجه آخر مثل أن كان دونها في النسب فرضوا به ثم بان فاسقا وهي عدل فيها ينبغي ثبوت الخيار كما رضيت به لعلة مثل الجذام فظهر به عيب آخر كالجنون والعنة فأما إن رضوا بفسقه من وجه فبان فاسقا من آخر مثل أن ظنوه يشرب الخمر فظهر أنه يلوط أو يشهد بالزور أو يقطع الطريق وبيض لذلك أبو العباس
وإن حدثت له الكفاءة مقارنة بأن يقول سيد العبد بعد إيجاب النكاح له قبلت له النكاح وأعتقته فقياس المذهب صحة ذلك وتخرج رواية أخرى على مسألة إذا أعتقهما معا وعلى مسألة أعتقتك وجعلت عتقك صداقك لا ريب في أن النكاح مع الإعلان يصح وإن لم يشهد شاهدان مع الكتمان والإشهاد فهذا بما ينظر فيه وإذا انتفى الإشهاد والإعلان فهو باطل عند عامة العلماء وإن قدر فيه خلاف فهو قليل وقد يظن أن في ذلك خلافا في مذهب الإمام أحمد
باب المحرمات في النكاح
وتحرم بنته من الزنا قال الإمام أحمد في رواية أبي طالب في الرجل يزني بامرأة فتلد منه ابنة فيتزوجها فاستعظم ذلك وقال يتزوج ابنته عليه القتل بمنزلة المرتد على أنه لم يقع له الخلاف فاعتقد أن المسألة إجماع أو على أن هذا فيمن عقد عليها غير متأول ولا مقلد فيجب عليه الحد
وقال أبو العباس: كلام أحمد يقتضي أنه أوجب حد المرتد لاستحلال ذلك لا حد الزنى وذلك أنه استدل بحديث البراءة وهذا يدل على أن استحلال هذا كفر عنده
قال القاضي في التعليق والشيخ في المغني يكفي في التحريم أن يعلم أنها بنته ظاهرا وإن كان النسب لغيره
قال أبو العباس: وظاهر كلام الإمام أحمد أن الشبهة تكفي في ذلك لأنه قال: [ أليس أمر النبي ﷺ سودة أن تحتجب من ابن زمعة؟ وقال: الولد للفراش ] وقال: إنما حجبها للشيء الذي رأى بعينه
قال القاضي: والخلوة إن تجردت عن نظر أو مباشرة دون الفرج فروايتان قال وفيما أطلق القول في رواية أبي الحارث إذا خلا بها وجب الصداق والعدة ولا يحل أن يتزوج أمها وبنتها ولا تحل المرأة لأبيه وابنه
قال: وهذا محمول على أنه حصل مع الخلوة نظرا أو مباشرة فيخرج كلامه على إحدى الروايتين
قال أبو العباس: وهذا ضعيف وإنما الخلوة هنا إن اتصلت بعقد النكاح قامت مقام الوطء فأما الخلوة بالأمة والأجنبية فلا أثر لها وسحاق النساء قياس المذهب المنصوص أنه يخرج على الخلاف في مباشرة الرجل الرجل بشهوة ويحرم بنت الربيبة لأنها ربيبة وبنت الربيب أيضا نص عليهما الإمام في رواية صالح
قال أبو العباس: ولا أعلم في ذلك نزاعا وتحرم زوجة الربيب نص عليه أحمد في رواية ابن مشيش وكذا في الربيب يتزوج امرأة رابه لأنه ليس من الأبناء
والمنصوص عن الإمام أحمد في مسألة التلوط إنما هو أن الفاعل لا يتزوج بنت المفعول وكذلك أمه وهذا قياس جيد فأما تزوج المفعول بأم الفاعل وابنته ففيه [ خلاف ] ولم ينص عليه وذلك لأن واحدا منهما تمتع بنص وفرع والأصل أنه يتمتع بالرجل أصل وفرع أو يتمتع بالمرأة أصل وفرع وهذا المفعول به يتمتع في أحد الطرفين وهو يتمتع في الطرف الآخر والوطء الحرام لا يثير تحريم المصاهرة
واعتبر أبو العباس: في موضع آخر التوبة حتى في اللواط ويحرم الجمع بين الأختين في الوطء بملك اليمين كقول جمهور العلماء وقيل لأحمد في رواية ابن منصور الجمع بين المملوكتين أتقول إنه حرام؟ قال: لا أقول إنه حرام ولكن ينهى عنه قال القاضي ظاهر هذا أنه لا يحرم الجمع وإنما يكره
قال أبو العباس: الإمام أحمد لم يقل ليس هذا حراما وإنما قال لا أقول هو حرام وكانوا يكرهون أن يقولوا هو فرض ويقولون يؤمر به وهذا الأدب في الفتوى مأثور عن جماعة من السلف وذلك إما لتوقف في التحريم أو استهابة لهذه الكلمة ما يستهاب لفظ الفرض إلا فيما علم وجوبه فإذا كان المفتي يمتنع أن يقول هو فرض إما لتوقفه أو لكون الفرض ما ثبت وجوبه بالقاطع أو ما بين وجوبه في الكتاب فكذلك الحرام وأما أن يجعل عن أحمد أنه لا يحرم بل يكره فهذا غلط عليه ومأخذه الغفلة عن دلالة الألفاظ ومراتب الكلام وقد ذكر القاضي هذا في العدة بعينه في مسألة الفرض هل هو أعلى من الواجب وذكر لفظ الإمام أحمد في هذه الرواية ولفظه في الميقة فعلم أنه لم يجعل في المسألة خلافا فلو وطئ إحدى الأختين المملوكتين لم تحل له الأخرى حتى يحرم على نفسه الأولى بإخراج عن ملكه أو تزويج قال ابن عقيل ولا يكفي في إباحتها مجرد إزالة الملك حتى تمضي حيضة الاستبراء وتنقضي فتكون الحيضة كالعدة
وقال أبو العباس: وليس هذا القيد في كلام أحمد وجماعة الأصحاب وليس هو في كلام علي وابن عمر مع أن عليا لا يجوز وطء الأخت في عدة أختها ولو زال ملكه عن بعضها كفى وهو قياس قول أصحابنا فإن حرم إحداهما بنقل الملك فيها على وجه يمكن استرجاعه مثل أن يهبهما لولده أو يبيعها بشرط
فقد ذكر الجد الأعلى في البيع والرهن بشرط الخيار وجهين فإن أخرج الملك لازما ثم عرض له المبيح للفسخ مثل أن يبيعها سلعة فتبين أنها كانت مبيعة أو يفلس المشتري بالثمن أو يظهر في العوض تدليس أو يكون مغبونا فالذي يجب أن يقال في هذه المواضع أنه يباح وطء الأخت بكل حال على عموم كلام الصحابة والفقهاء أحمد وغيره
والبيع والهبة يوجبان التفريق بين ذوي الرحم المحرم وهو لا يجوز بين الصغار وفي جوازه بين الكبار روايتان
وقد أطلق علي وابن عمر والفقهاء أحمد وغيره أن يبيعها أو يهبها مع أن عليا هو الذي روى النهي عن التفريق بين الأختين ولم يتعرضوا لهذا الأصل فإن بنى عليه لم يجز البيع والهبة رواية واحدة قبل البلوغ
وإنما يجوز العتق أو التزويج وفي جوازهما بعد البلوغ روايتان أو يجوز له التفريق هنا لأجل الحاجة لأنه يحرم الجمع في النكاح ويحرم التفريق فلا بد من تقديم أحدهما
وكلام الصحابة والفقهاء بعمومه يقتضي هذا ولو أزال ملكه عنها بغير العتق مثل أن يبيعها أو يهبها فينبغي أن لا يجوز له أن يتزوج أختها في مدة الاستبراء كما لا يحل له وطؤها على ما تقدم إلا أن هذا ينبغي أن يزيد على تزوجه بأختها مع بقاء الملك لا مكان أن يدعي المشتري والمتهب ولدها بخلاف المعتقة وشبهة الملك حقيقة لا كالنكاح فعلى هذا إذا وطئ أمة بشبهة ملك ففي تزوج أختها في مدة استبرائها ما في تزوج أختها المستبرأة بعد زوال ملكه عنها
ومن وطئت بشبهة حرم نكاحها على غير الواطئ في عدتها منه لا عليه فيها إن لم تكن لزمتها عدة من غيره وهو رواية عن الإمام واختارها المقدسي وللأب تزويج ابنته في عدة النكاح الفاسد عند أكثر العلماء كأبي حنيفة والشافعي وأحمد في المشهور عنه
وتحريم المصاهرة لا يثبت بالرضاع فلا يحرم على الرجل نكاح أم زوجته وابنتها من الرضاع ولا على المرأة نكاح أبي زوجها وأمه من الرضاع قال أبو محمد المقدسي في المغني إذا تزوج أختين ودخل بهما ثم أسلم وأسلمتا معه فاختار إحداهما لم يطأها حتى تنقضي عدة أختها لئلا يكون واطئا لإحدى الأختين في عدة الأخرى
وكذلك إذا أسلم وتحته أكثر من أربع قد دخل بهن فأسلمهن معه وكن ثمانيا فاختار أربعا منهن وفارق أربعا لم يطأ واحدة من المختارات حتى تنقضي عدة المفارقات لئلا يكون واطئا لأكثر من أربع فإن كن خمسا ففارق إحداهن لم يطأ واحدة من المختارات قالوا هذا قياس المذهب
قال أبو العباس: وفي هذا نظر فإن ظاهر السنة يخالف ذلك لم يذكر فيها هذا الشرط ويمكن الفرق بين هذه وبين غيرها وتأملت كلام أحمد وعامة أصحابنا فوجدتهم قد ذكروا أنه يمسك منهن أربعا ولم يشترطوا في جواز وطئه انقضاء العدة لا في جمع الرهم ولو كان لهذا أصل عندهم لم يغفلوه فإنهم دائما في مثل هذا ينبهون على اعتزال الزوجة كما ذكره الإمام أحمد فيما إذا وطئ أخت امرأته بنكاح فاسد أو زنى بها وهذا هو الصواب إن شاء الله تعالى فإن العدة تابعة لنكاحها وقد عفا الله عن جميع نكاحها فكذلك يعفو عن توابع ذلك النكاح لكن قياس هذا القول أنه لو أسلم وتحته سريتان أختان فحرم واحدة على نفسه بعد الإسلام جاز وطء الأخرى قبل استبراء تلك فأما لو طلق زوجته واحدة على نفسه بعد الإسلام جاز وطء الأخرى قبل انقضاء عدة المطلقة فهذا لا يجوز وتحرير هذه المسائل أن العدة إما أن تكون من نكاح على المشهور ولا توطأ بنكاح ولا بملك يمين حتى تنقضي العدة ولا يجوز في عدة النكاح تزوج أربع سواها قولا واحدا ويجوز ذلك في عدة ملك اليمين وإن كانت العدة من نكاح فاسد أو شبه نكاح فهي كحقيقة النكاح في المشهور من المذاهب وإن كانت العدة من نكاح فاسد أو شبهة ملك فإنما الواجب الاستبراء وذلك لا يزيد على حقيقة الملك
وتحرم الزانية حتى تتوب وتنقضي عدتها وهو مذهب الإمام أحمد وغيره وصفة توبتها أن يراودها عن نفسها فإن أجابت لم تتب وإن لم تجبه فقد تابت وهو مروي عن عمر وابنه وابن عباس ومنصوص الإمام أحمد وعلى هذا كل من أراد مخالطة إنسان اتهمه حتى يعرف بره وفجوره أو توبته ويسأل عن ذلك من يعرفه ويمنع الزاني من تزويج العفيفة حتى يتوب
قال أبو العباس: بعد أن حكى عن علي رضي الله عنه أنه فرق بين رجل وامرأته وقد زنى قبل أن يدخل بها وعن جابر بن عبد الله والحسن والنخعي أنه يفرق بينهما ويؤيد هذا من أصلنا أنه يعضل الزانية لتختلع منه وأن الكفاءة إذا زالت في أثناء العقد فإن لها الفسخ في أحد الوجهين وإذا كانت المرأة تزني لم يكن له أن يمسكها على تلك الحال بل يفارقها وإلا كان ديوثا وكلام الإمام أحمد عامة يقتضي تحريم التزويج بالحربيات وله فيما إذا خاف على نفسه روايتان والمنع من النكاح في أرض الحرب عام في المسلمة والكافرة ولو تزوج المرتد كافرة مرتدة كانت أو غيرها أو تزوج المرتدة كافرا ثم أسلما فالذي ينبغي أن يقال هنا أنا نقرهم على نكاحهم أو مناكحهم كالحربي إذا نحك نكاحا فاسدا ثم أسلما فإن المعنى واحد وهذا جيد في القياس إذا قلنا أن المرتد لا يؤمن بفعل ما تركه في الردة من العبادات لكن طرده أنه لا يحد على ما ارتكبه في الردة من المحرمات وفيه خلاف في المذهب وإن كان المنصوص أنه يحد فإذا قلنا أنه يؤمن بقضاء ما تركه من الواجبات ويضمن ويعاقب على ما فعله من المحرمات ففيه نظر ومما يدخل في هذا كل عقود المرتدين إذا أسلموا قبل التقايض أو بعده وهذا باب واسع يدخل فيه خمسة أحكام أهل الشرك في النكاح وتوابعه والأموال وتوابعها أو تمالؤوا على مال مسلم أو تقاسموا ميراثا ثم أسلموا بعد ذلك والدماء وتوابعها أو القاضي في الجامع فإن كان الحر كتابيا لم يجز له أن يتزوج الأمة الكتابية
وقال أبو العباس: مفهوم كلام الجد أنه يباح للكافر نكاح الأمة الكافرة وتباح الأمة لواجد الطول غير خائف العنت إذا شرط على السيد عتق كل من يولد منها وهو مذهب الليث لامتناع مفسدة إرقاق ولده وكذا لو تزوج أمة كتابية شرط له عتق ولدها منه والآية إنما دلت على تحريم غير المؤمنات بالمفهوم ولا عموم له بل يصدق بصورة ولو خشي القادر على الطول على نفسه الزنا بأمة غيره لمحبته لها ولم يبذلها سيدها له بملك أبيح له نكاحها
وهو مروي عن الحسن البصري وغيره من السلف ولو تزوج الأمة في عدة الحرة جاز عند أصحابنا إذا كانت العدة من طلاق بائن وكان خائفا للعنت عادما لطول حرة بناء على أن علة المنع ليست هي الجمع بينهما وبين الحرة ويخرج المنع إذا منعنا من الجمع بينهما وكذلك خرج الجد في الشرح
ذكر أصحابنا أن الزوج إذا اشترى زوجته انفسخ النكاح
وقال الحسن: إذا اشترى زوجته للعتق فأعتقها حين ملكها فهما على نكاحهما وهذا قوي فيما إذا ملكتك فأنت حرة وصححنا الصفة لأنه إذا ملكها فالملك لا يوجب بطلان النكاح لأن الحرية لا تنافيه وإنما التنافي أن تكون مملوكته زوجته فإذا زال الملك عقب ثبوته لم يجامع النكاح فلا يبطله لأنه حين زوال كان ينبغي زوال النكاح والملك في حال زواله لا ثبوت له وهذا الذي لحظه الحسن فإنه إذا اشتراها ليعتقها فأعتقها لم يكن للملك قوة فسخ النكاح ويؤيد هذا القول أن حدوث الملك بمنزلة اختلاف الدين وإذا لم يدم تغير الدين فهما على نكاحهما فكذلك هنا إذ النكاح يقع سابقا وهذا إنما يكون إذا كان العتق حصل بعد الملك فههنا لم يتقدم الإنفساخ على العتق ويكره نكاح الحرائر الكتابيات مع وجود الحرائر المسلمات قاله القاضي وأكثر العلماء كما يكره أن يجعل أهل الكتاب ذباحين مع كثرة ذباحين مسلمين ولكن لا يحرم ولو قتل رجل رجلا ليتزوج امرأته حرمت على القاتل مع حلها لغيره ولو جبر امرأته على زوجها حتى طلقها ثم تزوجها وجب أن يعاقب هذا عقوبة بليغة وهذا النكاح باطل في أحد القولين في مذهب مالك وأحمد وغيرهما ويجب التفريق بين هذا الظالم المعتدي وبين هذه المرأة الظالمة وإذا أحب امرأة في الدنيا ولم يتزوجها وتصدق بمهرها وطلبها من الله تعالى أن تكون له زوجة في الآخرة رجى له ذلك من الله تعالى ولا يحرم في الآخرة ما يحرم في الدنيا من التزويج بأكثر من أربع والجمع بين الأختين ولا يمنع أن يجمع بين المرأة وبنتها
باب الشروط والعيوب في النكاح
إذا شرط الزوج للزوجة في العقد أو اتفقا قبله أن لا يخرجها من ديارها أو بلدها أو لا يتزوج عليها أو لا يتسرى أو إن تزوج عليها فلها تطليقها صح الشرط وهو مذهب الإمام أحمد ولو خدعها فسافر بها ثم كرهته لم يكرهها وإذا أراد أن يتزوج عليها أو يتسرى وقد شرط لها عدم ذلك فقد يفهم من إطلاق أصحابنا جوازه بدون إذنها لكونهم إنما ذكروا أن لها الفسخ ولم يتعرضوا للمنع
قال أبو العباس: وما أظنهم قصدوا ذلك وظاهر الأثر والقياس يقتضي منعه كسائر الشروط الصحيحة وإذا فعل ذلك ثم قبل أن تفسخ طلق أو باع فقياس المذهب أنها لا تملك الفسخ وأما إن شرط إن كان له زوجة أو سرية فصداقها ألفان ثم طلق الزوجة أو أعتق السرية بعد العقد قبل أن تطالبه ففي إعطائها ذلك نظر ومن شرط لها أن يسكنها منزل أبيه فسكنت ثم طلبت سكنى منفردة وهو عاجز لم يلزمه ما عجز عنه بل لو كان قادرا فليس لها عند مالك وهو أحد القولين في مذهب الإمام أحمد وغيره غير ما شرط لها
وعليه بطلان نكاح الشغار من اشتراط عدم المهر فإن سموا مهرا صح وقياس المذهب أنه شرط لازم لأنه شرط استحل به الفرج ولولا لزومه لم يك قول المجيب والقبل مصححا لنكاح الأول وإن شرط الزوجان أو أحدهما فيه خيارا صح العقد والشرط وإن شرطها بكرا أو جميلة أو ثيبا فبانت بخلافه ملك الفسخ وهو رواية عن الإمام أحمد وقول مالك وأحد قولي الشافعي ولو شرط عليها أن تحافظ على الصلوات الخمس أو تلزم الصدق والأمانة فيما بعد العقد فتركه فيما بعد ملك الفسخ كما لو شرطت عليه ترك التسري فتسرى فيكون فوات الصفة إما مقارنا وإما حادثا كما أن العنت إما مقارن أو حادث
وقد يتخرج في فوات الصفة في المستقبل قولان كما في فوات الكفاءة في المستقبل وحدوث العنت لكن المشروط هنا فعل تحدثه أو تركه فعلا ليس هو صفة ثابتة لها ولو شرطت مقام ولدها عندها ونفقته على الزوج فهو مثل اشتراط الزيادة في الصداق ويرجع في ذلك إلى العرف كالأجير بطعامه وكسوته ولو شرطت أنه يطأها في وقت دون وقت ذكر القاضي في الجامع أنه من الشروط الفاسدة ونص الإمام أحمد في الأمة يجوز أن يشترط أهلها أن تخدمهم نهارا ويرسلوها ليلا يتوجه منه صحة هذا الشرط إن كان فيه غرض صحيح مثل أن يكون لها بالنهار عمل فتشترط أن لا يستمتع بها إلا ليلا ونحو ذلك وشرط عدم النفقة فاسد ويتوجه صحته لا سيما إذا قلنا أنه إذا أعسر الزوج ورضيت الزوجة به لم تملك المطالبة بعد وإذا شرطت أن لا تسلم نفسها إلا في وقت بعينه فهو نظير تأخير التسليم في البيع والإجارة وقياس المذهب صحته وذكر أصحابنا أنه لا يصح ولو شرطت زيادة في النفقة الواجبة فقاس المذهب وجوب الزيادة
وكذلك إذا شرطت زيادة على المنفعة التي يستحقها بمطلق العقد مثل أن تشترط أن لا يترك الوطء إلا شهرا أو أن لا يسافر عنها أكثر من شهر فإن أصحابنا القاضي وغيره قال في تعليل المسألة لأنها شرطت عليه شرطا لا يمنع المقصود بعقد النكاح ولها فيه منفعة فيلزم الزوج الوفاء به كما لو شرطت من غير نقد البلد وهذا التعليل يقتضي صحة كل شرط لها فيه منفعة ولا يمنع مقصود النكاح ولا يصح نكاح المحلل ونية ذلك كشرطه وأمانيه الاستمتاع وهو أن يتزوجها
ومن نيته أن يطلقها في وقت أو عند سفره فلم يذكرها القاضي في المجرد ولا الجامع ولا ذكرها أبو الخطاب وذكرها أبو محمد المقدسي وقال النكاح صحيح لا بأس به في قول عامة العلماء إلا الأوزاعي
قال أبو العباس: ولم أر أحدا من أصحابنا ذكر أنه لا بأس به تصريحا إلا أبا محمد وأما القاضي في التعليق فسوى بين نيته على طلاقها في وقت بعينه وبين التحليل وكذلك الجد وأصحاب الخلاف وإذا أدعى الزوج الثاني أنه نوى التحليل أو الاستمتاع فينبغي أن لا يقبل منه في بطلان نكاح المرأة إلا أن تصدقه أو تقوم بينة اقرار على التواطئ قبل العقد ولا ينبغي أن يقبل على الزوج الأول فتحل في الظاهر بهذا النكاح إلا أن يصدق على إفساده فأما إن كان الزوج الثاني ممن يعرف بالتحليل فينبغي أن يكون ذلك لتقدم اشتراطه إلا أن يصرح له قبل العقد بأنه نكاح رغبة وأما الزوج الأول فإن غلب على ظنه صدق الزوج الثاني حرمت عليه فيما بينه وبين الله تعالى ولو تقدم شرط عرفي أو لفظي بنكاح التحليل وادعى أنه قصد إلى نكاح الرغبة قبل في حق المرأة أن صححنا هذا العقد وإلا فلا وإن ادعاه بعد المفارقة ففيه نظر وينبغي أن لا يقبل قوله لأن الظاهر ولو صدقت الزوجة أن النكاح الثاني كان فاسدا فلا تحل للأول لاعترافها بالتحريم عليه
وولد المغرور بأمة حر بفدية والدة وإن كان عبدا تعلق برقيته وجها واحدا لأنه ضمان جناية محضة ولو لم يكن ضمان جناية لم يلزمه الضمان بحال لانتفاء كونه ضمان عقد أو ضمان يد فيعتبر أن يكون ضمان اتلاف أو منع لما كان ينعقد ملكا للسيد كضمان الجنين وفارق ما لو استدان العبد فإنه حينئذ قبض المال بإذن صاحبه وهنا قبض مالية الأولاد بدون إذن السيد فهي جناية محضة ولو أذن له السيد في نكاح حرة فالضمان عليه لأنه أذن له في الاتلاف أو الإستدانة على رواية
فصل
في العيوب المثبتة للفسخ والاستحاضة عيب يثبت به فسخ النكاح في أظهر الوجهين وإذا كان الزوج صغيرا أو به جنون أو جذام أو برص فالمسألة التي في الرضاع تقتضي أن لها الفسخ في الحال ولا ينتظر وقت إمكان الوطء وعلى قياسه الزوجة إذا كانت صغيرة أو مجنونة أو عقلاء أو قرناء ويتوجه أن لا فسخ إلا عند عدم إمكان الوطء في الحال وإذا لم يقر بالعنة ولم ينكر أو قال لست أدري أعنين أنا أم لا فينبغي أن يكون كما لو أنكر العنة ونكل عن اليمين فإن النكول عن الجواب كالنكول عن اليمين فإن قلنا يحبس الناكل عن الجواب فالتأجيل أيسر من الحبس ولو نكل عن اليمين فيما إذا ادعى الوطء قبل التأجيل فينبغي أن يؤجل هنا كما لو نكل عن اليمين في العنة والسنة المعتبرة في التأجيل هي الهلالية هذا هو المفهوم من كلام العلماء لكن تعليلهم بالفصول يوهم خلاف ذلك لكن ما بينهما متقارب ويتخرج إذا علمت بعنته أو اختارت المقام معه على عسرته هل له الفسخ على روايتين ولو خرج هذا في جميع العيوب لتوجه وترد المرأة بكل عيب ينفر عن كمال الاستمتاع ولو بأن الزوج عقيما فقياس قولنا بثبوت الخيار للمرأة أن لها حقا في الولد ولهذا قلنا لا يعزل عن الحرة إلا بإذنها وعن الإمام أحمد ما يقتضيه
وروي عن أمير المؤمنين عمر بن الخطاب رضي الله عنه أيضا وتعليل أصحابنا توقف الفسخ على الحاكم باختلاف أهل العلم فإنه إن أريد كل خيار مختلف فيه قومه يتوقف على الحاكم فخيار المعتقة يجب وهو مختلف فيه وخيارها بعد الثلاث مختلف فيه وهما لا يتوقفان على الحاكم ثم خيار امرأة المجبوب متفق عليه وهو من جملة العيوب التي قال لا تتوقف على الحاكم ولا لما يعني الإعتذار فإن أصل خيار العنت الشرط مختلف فيه بخلاف أصل خيار المعتقة لأن أصل خيار العيب ثم خيارات البيع لا تتوقف على الحاكم مع الاختلاف والواجب أولا التفريق بين النكاح والبيع ثم لو علل بخفاء الفسخ وظهوره فإن العيوب وفوات الشرط قد تخفى وقد يتنازعون فيها بخلاف اعتاق السيد لكان أولى من تعليله بالاختلاف
ولو قيل بأن الفسخ يثبت بتراضيهما تارة وبحكم الحاكم أخرى أو بمجرد فسخ المستحق ثم الآخر إن أمضاه وإلا أمضاه الحاكم لتوجه وهو الأقوى ومتى أذن الحاكم أو حكم لأحد باستحقاق عقد أو فسخ مأذون لم يحتج بعد ذلك إلى حكم بصحته بلا نزاع لكن لو عقد الحاكم أو فسخ فهو فعله وإلا صح أنه حكم وإذا اعتبر تفريق الحاكم ولم يكن في الموضع حاكم فالأشبه أن لها الإمتناع وكذلك تملك الإنتقال من منزله فإن من ملك الفسخ ملك الإمتناع من التسليم وينبغي أن تملك النفقة في هذه المدة لأن المانع منه وإذا اعتقت الأمة تحت عبد نبت لها الخيار اتفاقا وكذلك تحت حر وهو رواية عن الإمام أحمد ومذهب أبي حنيفة وإن كان الزوج عبدا لملكها رفقها وبضعها ولو شرط عليها سيدها دوام النكاح تحت حر أو عبد فرضيت لزمها ذلك ومذهب الإمام أحمد يقتضيه فإنه يجوز العتق بشرط
ذكر أبو محمد المقدسي إذا أسلمت الأمة أو ارتدت أو أرضعت من يفسخ نكاحها إرضاعه قبل الدخول سقط المهر وجعله أصلا قائما عليه ما إذا أعتقت قبل الدخول واختارت الفراق معه أن المهر يسقط على رواية لنا
قال أبو العباس: والتنصيف في مسألة الإسلام ونظائرها أولى فإنها إنما فسخت لاعتاقه لها فالاعتاق سبب للفسخ ومن أتلف حقه متسببا سقط وإن كان المباشر غيره بخلاف ما إذا كان السبب والمباشرة من الغير فإذا قيل في مسألة العتق بالتنصيف فالردة والإسلام والرضاع أولى بلا شك وإذا دخل النقص على الزوج بالمرأة وفوات صفة أو شرط صحيح أو باطل فإنه ينقص من المسمى بنسبة ما نقص وهذا النقص من مهر المثل لو لم يسلم لها ما شرطته أو كان الزوج معينا فيقال ألف درهم وإذا أسلم لها ذلك أو كان الزوج سليما فيقال ثمانمائة درهم فيكون فوات الصفة والعيب قد صار من مهر المثل الخمس فينقصها من المسمى بحسب ذلك فيكون بقيمته مال ذهب منه فيزاد عليه مثل ربعه فإذا كان ألفين استحق ألفين وخمسمائة وهذا هو المهر الذي رضيت به ولو كان الزوج معيبا أو لم يشترط صفة وهذا هو العدل ويرجع الزوج المغرور بالصداق على من غره من المرأة أو الولي في أصح قول العلماء
باب نكاح الكفار
والصواب أن أنكحتهم المحرمة في دين الإسلام حراما مطلقا إذا لم يسلموا عوقبوا عليها وإن أسلموا عفي لهم ذلك لعدم اعتقادهم تحريمه واختلف في الصحة والفساد والصواب أنها صحيحة من وجهين فإن أريد بالصحة أباحة التصرف فإنما يباح لهم بشرط الإسلام وإن أريد نفوذه وترتيب أحكام الزوجية عليه من حصول الجمل به للمطلق ثلاثا ووقوع الطلاق فيه وثبوت الإحصان به فصحيح وهذا مما يقوي طريقة من فرق بين أن يكون التحريم لغير المرأة أو لوصف لأن ترتيب هذه الأحكام على نكاح المحارم بعيدا جدا وقد أطلق أبو بكر وابن أبي موسى وغيرهما صحة أنكحتهم من تصريحهم بأنه لا يحصل الإحسان بنكاح ذوات المحارم ولو قيل أن من لم يعلم التحريم فهو في ملك المحرمات بمنزلة أهل الجاهلية كما قلنا على إحدى الروايتين أن من لم يعلم الواجبات فهو فيها كأهل الجاهلية فلا يجب عليهم القضاء
كذلك أولئك تكون عقودهم وفعلهم بمنزلة عقود أهل الجاهلية فإذا اعتقدوا أن النكاح بلا ولي ولا شهوة وفي العدة صحيح كان بمنزلة أهل الجاهلية ويحمل ما نقل عن الصحابة على أن المعاند لم يعذر لتركه تعلمه العلم مع تقصيره بخلاف أهل البوادي والحديث العهد بالإسلام ومن قلد فقيها فيتوارثون بهذه الأنكحة ولو تقاسموا ميراثا جهلا فهذا شبيه بقسم ميراث المفقود إذا ظهر حيا لا يضمنون ما أنفقوا لأنهم معذورون وأما الباقي فيفرق بين المسلم والكافر كما فرقنا في أموال القتال بينهما فإن الكافر لا يرد باقيا ولا يضمن تالفا والمسلم يرد الباقي ويضمن التالف وعلى قياسه كل متلف معذور في إتلافه لتأويل أو جهل وإذا أسلم الكافر وتحته معتدة فإن كان لم يدخل بها منع من وطئها حتى ينقضي العدة وإن كان دخل بها لم يمنع الوطء إلا أن تكون قبل وطئه وعلى التقديرين فلا ينفسخ النكاح ويحتمل أن يقال في أنكحة الكفار التي نقضي بفسادها إن كان حصل بها دخول استقر وإن لم يكن دخل وقبضته فرض لها مثل المهر ونص عليه الإمام أحمد في رواية ابن منصوص لأنا إنما نقرر تقابض الكفار في المشهور إذا كان من الطريقين
فإذا قبضت الخمر أو الخنزير قبل الدخول لم يحصل التقابض من الطرفين فأشبه ما لو باع خمرا بثمن وقبضها ثم أسلما فإنا لا نحكم له بالثمن فكذا هنا وإذا لم يقبضه فرض لها مهر المثل فإن كان عين لها محرما مثل إن كان عادتهم التزويج على خمر أو خنزير أو دراهم مع خمر وخنزير يحتمل ذلك وجهين:
أحدهما: أنه يجعل ذلك وجوده كعدمه ويكون كمن لا أقارب لها فينظر في إعادة أهل البلد وإلا فأقرب البلاد
والثاني: تعتبر قيمة ذلك عندهم وفرق أصحابنا في غير هذا الموضع بين الخمر والخنزير فكذلك ها هنا فيتخرج أن لها في الخنزير مهر المثل وفي الخمر القيمة وحيث وجبت القيمة فلا كلام وإن اختلافا فإن قامت بينة للمسلمين بالقيمة عندهم بأن يكون ذلك المسلم يعرف بسعر ذلك عندهم قضى به وإلا فالقول قول الزوج مع يمينه وإن لم يكن سمى لها صداقا فرض لها مهر المثل ويتوجه أن الإسلام والترافع إن كانا قبل الدخول فلها ذلك كما لو كان على محرم وأولى وإن كان بعد الدخول
فإيجاب مهرها فيه نظر فإن الذين أسلموا على عهد رسول الله ﷺ كان بعض أنكحتهم ذلك ولم يأمر أحدهم بإعطاء مهر وإذا أسلمت الزوجة والزوج كافر ثم أسلم قبل الدخول أو بعد الدخول فالنكاح باق ما لم تنكح غيره والأمر إليها ولا حكم له عليها ولا حق عليه لأن الشارع لم يفصل وهو مصلحة محضة وكذا أن أسلم قبلها وليس له حبسها فمتى أسلمت ولو قبل الدخول أو بعده فهي امرأته إن اختار
وكذا إن ارتد الزوجان أو أحدهما ثم أسلما أو أحدهما وإن كن الزوجان سبق أحدهما بالإسلام ولم يعلم عينه فللزوجة نصف الهر قاله أبو الخطاب تغريما على رواية أن لها نصف المهر إن كان هو المسلم
وقال القاضي: إن لم تكن قبضته لم يجز أن تطالبه بشيء وإن كانت قبضته ثم يرجع عليها فما فوق النصف وقياس المذهب هنا القرعة
قال أبو العباس: وقياس المذهب فيما أراه أن الزوجة إذا سلمت قبل الزوج فلا نفقة لها لأن الإسلام سبب يوجب البينونة والأصل عدم السلامة في العدة فإذا لم يسلم حتى انقضت العدة تبينا وقوع البينونة بالإسلام ولا نفقة عندنا للبائن وإن أسلم الكافر وله ولد صغير تبعه في الإسلام فإذا كان تحت الصغير أكثر من أربع نسوة فقال القاضي ليس لوليه الاختيار منهن لأنه راجع إلى الشهوة والارادة ثم قال في الجامع: يوقف الأمر حتى يبلغ فيختار وقال في المحرر حتى يبلغ عشر سنين وقال ابن عقيل حتى يراهق ويبلغ أربعة عشر سنة
وقال أبو العباس: الوقف هنا ضعيف لأن الفسخ واجب فيقوم الولي مقامه في التعيين كما يقوم مقامه في تعيين الواجب عليه من المال من الزكاة وغيرها
أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة فأسلمن معه اختار منهن أربعا وفارق سائرهن وليس طلاق إحداهن اختيار لها في الأصح